[AZA 7]

C 440/99 Vr

III. Kammer

Bundesrichter Schön, Spira und Bundesrichterin Widmer;

Gerichtsschreiber Hadorn

Urteil vom 28. August 2000

in Sachen

M.________, 1945, Beschwerdeführer,

gegen

Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau, Rain 53, Aarau, Beschwerdegegner,

und

Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau

Mit Verfügung vom 4. Mai 1999 lehnte das Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt (KIGA) des Kantons Aargau das Gesuch des 1945 geborenen M.________ um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 12. November 1998 mangels Vermittlungsfähigkeit ab.

Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 2. November 1999 ab.

M.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, seine Vermittlungsfähigkeit ab 12. November 1998 sei zu bejahen. Eventuell sei die Sache zu näheren Abklärungen an die Verwaltung zurückzuweisen. Ferner ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.

Das KIGA verweist ohne Vernehmlassung auf die Begründung in der angefochtenen Verfügung und auf seine Stellungnahme im kantonalen Verfahren, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) sich nicht vernehmen lässt.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Verwaltung und Vorinstanz haben die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers mit der Begründung verneint, er sei gemäss entsprechenden Handelsregisterauszügen als Inhaber und Eigentümer des Ingenieurbüros B.________ sowie als Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma A.________ GmbH eingetragen. Zwar seien beide Firmen nach Angaben des Beschwerdeführers stillgelegt und brächten keine Erträge mehr. Doch seien sie weder aufgelöst noch liquidiert oder im Handelsregister gelöscht worden. Vielmehr habe der Beschwerdeführer auch nach der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung weiterhin versucht, für diese Betriebe neue Aufträge zu bekommen. Er sei daher als selbstständigerwerbend und demzufolge vermittlungsunfähig zu betrachten.

b) Der Beschwerdeführer bestreitet, vermittlungsunfähig zu sein. Da er die Tätigkeit für beide Firmen eingestellt habe, sei er jederzeit in der Lage, eine Vollzeitstelle anzutreten. Die Einträge im Handelsregister seien nicht massgebend, da sie keinen Einfluss auf die Vermittlungsfähigkeit hätten. Wegen rechtlichen Streitigkeiten mit Drittparteien sei ihre Löschung noch nicht möglich gewesen. Der Beschwerdeführer habe jedoch regelmässig Stellen gesucht und keine Absicht, als Selbstständigerwerbender tätig zu bleiben.

2.- Verwaltung und Vorinstanz haben den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Blickwinkel der Vermittlungsfähigkeit verneint. Indessen ist vorab auf Folgendes hinzuweisen:

a) Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Die Einführung von Kurzarbeit liegt in der unternehmerischen Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers. Er allein bestimmt, ob, wann und für wie lange er Kurzarbeit einführen will. Bezweckt wird damit eine Produktionsdrosselung und Kosteneinsparung bei gleichzeitiger Erhaltung der Arbeitsplätze und des Personalbestandes. Durch Kurzarbeit sollen während einer beschränkten Zeit Entlassungen vermieden werden, damit das Unternehmen bei einer Normalisierung des Geschäftsganges mit einem intakten Produktionsapparat weiterarbeiten kann (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1, S. 383 ff., Vorbemerkungen zu Art. 31-41 AVIG, N 17, 20 ff., 26 f.). Weil es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen und bei Erfüllen der einschlägigen Voraussetzungen den anspruchbegründenden Sachverhalt für Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen, ist er von vornherein vom Anspruch auf diese Entschädigung ausgeschlossen. Das kommt darin zum Ausdruck, dass Art. 31 Abs. 1 AVIG einzig Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt erklärt. Doch sind - je nach der Rechtsform, in der sich ein "Arbeitgeber" konstituiert hat - auch andere Personen an dessen Dispositionen beteiligt. Deshalb nimmt das Gesetz auch "arbeitgeberähnliche Personen" (Gerhards, a.a.O., S. 407, vor N 38 zu Art. 31) vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus. Keinen solchen Anspruch haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben (BGE 123 V 237 Erw. 7a, 122 V 273 Erw. 3), und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (ARV 1996 S. 48).

b) Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Daraus lässt sich indes nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Hier müssen verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden. Insbesondere verbleibt die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung. Eine solche liegt nach der Rechtsprechung darin, dass zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird (BGE 114 Ib 15 Erw. 3a mit Hinweis; vgl. auch 121 II 103 Erw. 4 mit Hinweisen auf die Literatur).

c) Art. 31 Abs. 3 lit. c dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.Ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktionen des Betriebes; BGE 122 V 272 mit Hinweisen). Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100 %ige Kurzarbeit; Gerhards, a.a.O., S. 383 f.; Vorbemerkungen zu Art. 31-41 AVIG, N 21). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Diesfalls hat er insbesondere die Möglichkeit, sich bei Bedarf wieder in seiner Firma anzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu verlängern oder zu beenden. Unter solchen Umständen besteht nicht nur auf Kurzarbeits- sondern auch auf Arbeitslosenentschädigung kein Anspruch (zum Ganzen BGE 123 V 237 Erw. 7 mit Hinweisen; vgl. auch ARV 1996/97 Nr. 31 S. 170).

d) Eine solche Konstellation liegt in Bezug auf den Beschwerdeführer und die erwähnten Firmen vor, bei welchen er im Handelsregister eingetragen ist. Zwar sind die zwei Betriebe im Moment offenbar inaktiv, liegt also eine 100 %ige Kurzarbeit vor. Indessen hat der Beschwerdeführer in beiden Unternehmen seine arbeitgeberähnliche Stellung zumindest bis zum Datum der angefochtenen Verfügung (4. Mai 1999), welches die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 121 V 366 Erw. 1b), unbestrittenermassen beibehalten. In der A.________ GmbH ist er Gesellschafter und Geschäftsführer, im Ingenieurbüro B.________ Inhaber mit Einzelunterschrift geblieben. Demnach war es ihm in beiden Betrieben weiterhin möglich, gegebenenfalls sich selbst oder hiefür qualifiziertes Personal anzustellen, seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Gutdünken zu verlängern oder zu beenden und die Entscheidungen in den zwei Firmen massgeblich zu beeinflussen. Entgegen seinen Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist der Eintrag im Handelsregister nicht eine blosse Formalität, die vernachlässigt werden könnte. Obwohl die damit beglaubigten Funktionen im Moment keine Rolle zu spielen scheinen, kann der Beschwerdeführer sie jederzeit wieder reaktivieren. Solange er seine arbeitgeberähnliche Stellung nicht definitiv aufgegeben hat (mittels Austritts aus der Firma, Liquidation oder Löschung derselben), hat er daher keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Daran ändert nichts, dass er Stellen gesucht hat und möglicherweise wirklich bereit gewesen wäre, eine Vollzeitstelle anzutreten. Denn auch bei Aufnahme einer anderweitigen Arbeit konnte er diese jederzeit kündigen und wieder in seine Firmen zurückkehren. Dass Verwaltung und Vorinstanz seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 12. November 1998 verneint haben, vermag daher im Ergebnis standzuhalten.

3.- Da es um die Bewilligung bzw. Verweigerung von Versicherungsleistungen ging, ist das Verfahren nicht kostenpflichtig (Art. 134 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist daher gegenstandslos.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 28. August 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der III. Kammer:

Der Gerichtsschreiber:

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i.V.