«AZA 7»

U 220/99 Ge

IVa Camera

composta dei giudici federali Borella, Rüedi, Gianella, supplente; Schäuble, cancelliere

Sentenza del 26 settembre 2000

nella causa

D.________, ricorrente,

contro

Winterthur Assicurazioni, General Guisan-Strasse 40, Winterthur, opponente, rappresentata dall'avv. Fabio Taborelli, Corso San Gottardo 25, Chiasso,

e

Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano

Visto in fatto e considerando in diritto che:

il 30 gennaio 1991 D.________, nata nel 1968, è stata vittima di un infortunio,

la Winterthur Assicurazioni, dopo aver assunto il caso, con decisione 15 aprile 1996 - confermata dal provvedimento su opposizione 6 giugno 1997 - ha posto termine al pagamento delle spese di cura e delle indennità giornaliere con effetto al 31 agosto 1995 e ha riconosciuto all'interessata un'indennità per menomazione dell'integrità fisica del 15%, mentre le ha negato il diritto a una rendita d'invalidità,

l'assicurata ha interposto ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, chiedendo, previo allestimento d'una perizia medica giudiziaria, l'assegnazione di una rendita d'invalidità del 25% dal 31 agosto 1995 all'11 novembre 1996 e del 50% dal 12 novembre 1996, oltre interessi al 5%, un'indennità per menomazione dell'integrità fisica del 20%, oltre interessi al 5% dalla data dell'infortunio, nonché un indennizzo dall'assicurazione infortuni complementare,

in seguito il Tribunale cantonale ha ordinato una perizia medica a cura del dott. X.________,

quest'ultimo ha rassegnato la propria perizia il 14 dicembre 1998 all'istanza cantonale, la quale l'ha poi trasmessa alle parti per osservazioni,

nella sua presa di posizione D.________ ha censurato non solo l'attendibilità scientifica del referto medico, ma pure la carenza di indipendenza e di imparzialità del perito, il quale avrebbe stretti rapporti di collaborazione con il dott. Y.________, che aveva eseguito l'atto medico in discussione, di cui fungerebbe persino da assistente,

l'assicurata ha postulato inoltre l'audizione testimoniale del medico curante dott. Z.________,

con atto 19 maggio 1999 il dott. X.________ ha asserito di non essere l'assistente del dott. Y.________ e di aver effettuato la perizia lege artis,

mediante decisione incidentale 16 giugno 1999 l'istanza cantonale ha respinto sia la domanda di ricusa nei confronti del perito dott. X.________ che quella di audizione del teste dott. Z.________,

con atto denominato "ricorso" D.________, patrocinata dall'avv. Francesco Hurle, si è aggravata a questa Corte limitatamente alla ricusa del perito dott. X.________, chiedendo altresì la concessione dell'assistenza giudiziaria nella forma, da un lato, dell'esenzione dal versamento degli anticipi e delle spese giudiziarie e, dall'altro, del gratuito patrocinio,

sulla ricevibilità del gravame, la cui qualifica di "ricorso" è inidonea a determinarne la natura giuridica, la ricorrente non si è determinata,

l'art. 104 lett. a OG dispone che con il ricorso di diritto amministrativo il ricorrente può far valere la violazione del diritto federale, quindi anche dei diritti costituzionali,

il diritto a un giudice indipendente e imparziale è

ora esplicitamente regolato dall'art. 30 cpv. 1 Cost.,

analoga garanzia scaturiva già dall'art. 58 vCost., per cui la giurisprudenza relativa alla disposizione previgente può essere applicata anche in concreto (FF 1997 I 169 segg.),

il ricorso di diritto amministrativo può assumere funzione di ricorso di diritto pubblico quando è proposto contro violazioni di diritto costituzionale commesse dall'autorità cantonale in materie sottoposte al controllo giurisdizionale dell'autorità federale agente quale giudice amministrativo (DTF 121 V 288 consid. 3 e sentenze ivi citate),

per i combinati art. 129 cpv. 2 e 101 lett. a OG la ricevibilità dell'impugnativa contro un giudizio incidentale presuppone che il ricorso di diritto amministrativo sia pure ammissibile contro la decisione finale (DTF 124 V 85 consid. 2, 117 V 187 consid. 1a, 116 V 132 consid. 1, 110 V 354 consid. 1a, 109 V 231 consid. 1; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 140 segg.; Knapp, Précis de droit administratif, 4a ed., pag. 236 n. 1059),

nel caso di specie la disputa di merito sottesa all'incidente sulla ricusa ha per oggetto la rendita d'invalidità giusta l'art. 18 LAINF e l'indennità per menomazione dell'integrità secondo l'art. 24 LAINF,

si tratta di materie sottoposte al diritto federale delle assicurazioni sociali e pertanto al controllo giurisdizionale del Tribunale federale delle assicurazioni agente quale giudice amministrativo,

è di conseguenza nell'ambito del ricorso di diritto amministrativo che deve essere esaminata la denunciata violazione del diritto costituzionale dedotto dall'art. 58 vCost. e ora dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (DTF 118 Ib 62 consid. 1b, 132 consid. 1a, 112 Ia 358 consid. 4a, 110 Ib 257, 110 V 363 consid. 1c, 108 Ib 73 consid. 1a, 104 Ib 120 seg.; Auer, La juridiction constitutionnelle en Suisse, pag. 122 n. 212; Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, pag. 908 seg.; Gygi, op. cit., pag. 92 segg. e 235),

l'art. 58 cpv. 1 vCost., secondo il quale nessuno può essere sottratto al suo giudice costituzionale, garantisce tanto il diritto alla corretta composizione dell'organo giudicante, quanto l'indipendenza e l'imparzialità dei giudici (Kölz, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, n. 7, 13 e 54 segg. ad art. 58),

la giurisprudenza sviluppata in merito alla predetta norma costituzionale è stata estesa anche ai periti giudiziali (DTF 125 II 544 consid. 4a e sentenze ivi citate; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfasssungsrecht des Bundes, Basilea 1996, n. 186),

le decisioni pregiudiziali rese in un procedimento prima della decisione finale sono impugnabili con ricorso a titolo indipendente soltanto qualora possano cagionare alla parte un pregiudizio irreparabile (art. 45 cpv. 1 PA),

secondo la giurisprudenza, la nozione di pregiudizio irreparabile nel ricorso di diritto amministrativo non coincide con quella nel ricorso di diritto pubblico,

il Tribunale federale delle assicurazioni valuta

l'esistenza di un danno irreparabile, in sede di ricorso di diritto amministrativo, non secondo un unico criterio, ma in termini pragmatici, avuto riguardo alla natura della decisione impugnata,

in particolare, la Corte non si limita a ritenere irreparabile solo quel danno che una decisione finale anche

favorevole al ricorrente non è in grado di eliminare del tutto (DTF 124 V 87 consid. 4, 121 V 116 con riferimenti),

quand'anche, nel concreto caso, la perizia controversa fosse considerata dai primi giudici e risultasse decisiva per il giudizio finale di merito, alla ricorrente non deriverebbe qualsivoglia pregiudizio irreparabile per il fatto che resterebbe comunque legittimata ad impugnare il giudizio finale, facendo valere le stesse ragioni che qui sottopone,

difetta pertanto il pregiudizio di diritto, benché sia innegabile l'esistenza di un'inconvenienza di mero fatto riconducibile al differimento temporale della conclusione della disputa,

benché la disciplina legislativa non preveda espressamente eccezioni, per ragioni di economia processuale e di opportunità la prassi giudiziaria ha sviluppato deroghe per attenuare il rigore del principio, ad esempio per il caso di ricusa di un perito (DTF 97 I 3 consid. 1b; Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, Basilea 1996, n. 2.18; Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 345),

occorre pertanto esaminare se, in concreto, siano dati i presupposti per la ricusa del dott. X.________,

per la ricorrente il referto di quest'ultimo non può essere considerato, atteso che l'interessato non è indipendente e imparziale perché opera nello stesso istituto ospedaliero, la Clinica S.________, in cui lavora anche il primario dott. Y.________, che aveva eseguito l'intervento chirurgico su cui vi è disputa,

inoltre quest'ultimo sarebbe un medico di chirurgia

ortopedica, ovvero con la stessa specializzazione del perito,

la ricorrente, pur ammettendo che non esiste un formale rapporto di lavoro tra i due medici, argomenta che è manifesta una relazione di subordinazione del dott.

X.________ nei confronti del dott. Y.________ sia in primo luogo a livello psicologico sia forse anche economicamente,

la ricusazione riveste un carattere eccezionale (DTF 116 Ia 19 consid. 4, 115 Ia 175 consid. 3) e pertanto la ricorrenza dei suoi estremi va esaminata con rigore,

il motivo di ricusa deve essere ritenuto adempiuto, secondo la giurisprudenza, qualora sussistano fatti oggettivamente idonei a fondare il dubbio di parzialità,

se, da un lato, la semplice affermazione della parzialità basata su sentimenti soggettivi di una parte non è

sufficiente per giustificare l'allontanamento dell'autorità chiamata ad agire (DTF 111 Ia 263 consid. 3) - nel caso di specie il perito giudiziario -, dall'altro non occorre che la persona censurata sia effettivamente prevenuta (DTF 120 IV 236 consid. 4, 97 I 94 consid. 3),

le censure della ricorrente si riconducono in sostanza al timore che il rapporto di collegialità tra medici che operano nello stesso istituto ospedaliero e nella stessa specializzazione, ancorché l'uno internamente alla struttura quale primario (il dott. Y.________) e l'altro come libero professionista esterno (il perito), costituisca motivo di ricusa,

non vi sono nel concreto caso elementi per costruire qualsivoglia ipotesi di dipendenza economica, peraltro solo prospettata dalla ricorrente in termini di eventualità,

siffatta argomentazione, priva di seri riscontri oggettivi, si fonda su elementi soggettivi inidonei a suscitare dubbi, anche dal profilo della semplice apparenza, sull'imparzialità e sull'indipendenza del perito dott. X.________,

se così non fosse, sarebbe del tutto agevole escludere un perito non gradito e sceglierne un altro, semplicemente facendo capo ad argomentazione speciosa,

l'istanza di ricusa, infondata in ogni suo punto, deve di conseguenza essere respinta,

la lite non concernendo l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative ai sensi dell'art. 134 OG, la procedura è onerosa,

secondo l'art. 152 cpv. 1 OG, in relazione con l'art. 135 OG, il Tribunale federale delle assicurazioni dispensa, a domanda, una parte che si trova nel bisogno e le conclusioni della quale non sembrano dover avere esito sfavorevole, dal pagare le spese processuali e i disborsi, come pure dal fornire garanzie per le spese ripetibili,

alle stesse condizioni viene riconosciuto il gratuito patrocinio qualora l'assistenza di un avvocato appaia perlomeno indicata (art. 152 cpv. 2 OG),

per costante giurisprudenza, una causa è sprovvista di possibilità di esito favorevole quando una parte che disponga dei mezzi necessari non accetterebbe, dopo ragionevole riflessione, il rischio di incoarla o di continuarla (DTF 125 II 275 consid. 4b e sentenze ivi citate),

il gravame dell'interessata era sin dall'inizio privo di possibilità di esito favorevole nel senso suesposto, ancorché fuori tema ove si diffonde su questioni di merito,

in queste condizioni, si può prescindere dall'esaminare se fossero adempiuti gli altri menzionati presupposti per la concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio,

tenuto conto della situazione finanziaria della ricorrente, si giustifica, eccezionalmente, di non prelevare tasse né spese,

il Tribunale federale delle assicurazioni

p r o n u n c i a :

I. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.

II. L'istanza volta ad ottenere il beneficio dell'assi-

stenza giudiziaria e del gratuito patrocinio è respin-

ta.

III. Non si percepiscono spese giudiziarie.

IV. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tri-

bunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, all'Uf-

ficio federale delle assicurazioni sociali, nonché

all'avv. Hurle, ex patrocinatore della ricorrente.

Lucerna, 26 settembre 2000

In nome del

Tribunale federale delle assicurazioni

Il Presidente della IVa Camera:

Il Cancelliere: