«AZA 1/2»

4C.113/1999/rnd

I. Z I V I L A B T E I L U N G

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17. Oktober 2000

Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter, Präsident, Klett, Nyffeler und Gerichtsschreiberin Zähner.

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In Sachen

Motco AG, c/o Visura Treuhand-Gesellschaft, Fabrikstrasse 50, 8031 Zürich, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Stäubli, Münstergasse 2, Postfach 4081, 8022 Zürich,

gegen

UBS AG, Zweigniederlassung Zürich, Paradeplatz 6, 8010 Zürich, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stefan Gerster, Dreikönigstrasse 7, Postfach, 8022 Zürich,

betreffend

Kreditvertrag, Kündigung zur Unzeit,

hat sich ergeben:

A.- Die Motco AG (Klägerin) ist eine im Ingenieur- und Bauwesen tätige Firma, die von Mahmoud el Moghazi als Alleinaktionär beherrscht wird. Sie unterhielt während Jahren Geschäftsbeziehungen zur heutigen UBS AG (Beklagte), in deren Rahmen ihr die Beklagte jeweils Kredit- und Kautionslimiten auf Blankobasis (abgesehen von einer Solidarbürgschaft der Schwestergesellschaft der Klägerin, der M.C. International AG) einräumte.

Anfangs 1992 beabsichtigte die Klägerin, für ein Wasserversorgungsprojekt in Nigeria Offerte zu stellen. Diese musste bis spätestens 17. Februar 1992, 12.00 Uhr, unter Einschluss einer Bietungsgarantie ("bid bond", "tender guarantee") und einem Empfehlungsschreiben der Bank bei der zuständigen Stelle in Nigeria eingereicht werden. Die Klägerin übermittelte der Beklagten am 13. Februar 1992 morgens um zehn Uhr per Fax den gewünschten Text der Bietungsgarantie in Höhe von US$ 660'000. Die Beklagte verweigerte die Gewährung weiterer Kredite auf Blankobasis und verlangte von el Moghazi Sicherheiten, deren Leistung dieser ablehnte. Die Garantie wurde nicht ausgestellt. Die nigerianischen Behörden berücksichtigten die Offerte der Klägerin nicht.

B.- Mit Eingabe vom 16. März 1995 beim Handelsgericht des Kantons Zürich stellte die Klägerin das Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr CHF 4'000'000.-- zuzüglich Zinsen zu 5% seit 16. November 1994 zu bezahlen. Die Teilklage betrifft Schadenersatz, den die Klägerin von der Beklagten mit der Begründung fordert, diese habe mit der Verweigerung der Garantie den gültig übernommenen Auftrag nicht erfüllt, weshalb die Klägerin den Zuschlag in Nigeria nicht erhalten habe.

Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 4. Februar 1999 ab. Das Gericht kam im Wesentlichen zum Schluss, die Klägerin habe eine rechtsgenügende Offerte erst am 13. Februar 1992, 10.00 Uhr, gestellt und diese Offerte sei noch am selben Tag und damit sofort abgelehnt worden. Im Übrigen habe es einer sofortigen Ablehnung gar nicht bedurft, weil die Klägerin in früheren Faxschreiben zum Ausdruck gebracht hatte, dass sie eine ausdrückliche Annahme erwarte und schliesslich wäre ein allenfalls zunächst angenommener Auftrag seitens der Beklagten umgehend widerrufen worden.

Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies mit Entscheid vom 5. Juni 2000 die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin gegen dieses Urteil des Handelsgerichts ab, soweit darauf eingetreten wurde.

C.- Mit eidgenössischer Berufung vom 10. März 1999 stellt die Klägerin den Antrag, das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 4. Februar 1999 sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache sei zur Wiederholung bzw. Ergänzung des Beweisverfahrens, eventualiter zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Beklagte schliesst in der Antwort auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten ist, und Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Der Antrag auf Rückweisung der Sache genügt im vorliegenden Fall, da dem angefochtenen Urteil keine hinreichenden Feststellungen entnommen werden können, die es dem Bundesgericht im Falle der Gutheissung der Berufung ermöglichen würden, ein Sachurteil zu fällen (BGE 125 III 412 E. 1 S. 413/4; 106 II 201 E. 1 S. 203).

b) Mit der Berufung kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden, wobei Bundesrechtsnormen durch Feststellungen über tatsächliche Verhältnisse grundsätzlich nicht verletzt sind (Art. 43 Abs. 3, Art. 63 Abs. 2 OG). Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger bleibt die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 OG). Auf die Rüge, der Klägerin sei das rechtliche Gehör verweigert und es sei das Willkürverbot verletzt worden, ist nicht einzutreten. Dies gilt namentlich für die Vorwürfe, es seien die Bestimmungen der kantonalen Prozessordnung über die Besetzung des Gerichts willkürlich angewendet, es sei in Verletzung von Art. 4 aBV die Nichteinreichung von Unterlagen durch die Beklagte toleriert, es seien aus der Verweigerung der Mitwirkung der Beklagten falsche tatsächliche Schlüsse gezogen und es seien insgesamt die Beweise willkürlich gewürdigt worden. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang unter anderem eine Verletzung von Art. 8 ZGB rügt, verkennt sie die Tragweite dieser Norm (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223).

c) Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung im Berufungsverfahren die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zugrunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen oder seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen (Art. 63 OG; BGE 123 III 110 E. 2 S. 111; 115 II 484 E. 2a S. 485/6). Eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Sachgerichts ist, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, in der Berufung ausgeschlossen (BGE 120 II 97 E. 2b S. 99; 119 II 380 E. 3b S. 382; 115 II 484 E. 2a S. 486). Auch die Ausführungen der Klägerin, die sich im Rahmen des Abschnitts "Zur Rechtsanwendung der VI hinsichtlich des Zustandekommens eines Garantieauftrags vor dem 13. Februar 1992" gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz oder das Beweisergebnis im angefochtenen Entscheid richten, sind unzulässig. Dies gilt insbesondere auch insoweit, als die Klägerin ihre vom Ergebnis der Beweiswürdigung abweichenden Schlüsse auf Art. 63 Abs. 2 OG stützt. Sie verkennt die Tragweite der Versehensrüge, wenn sie einzelne Elemente der vorinstanzlichen Beweiswürdigung unter Berufung auf angebliche Versehen kritisiert (BGE 122 III 61 E. 2b S. 63; 104 II 68 E. 3b S. 74).

2.- Das Handelsgericht hat im angefochtenen Urteil in Würdigung der Beweise erkannt, dass die Klägerin der Beklagten erst am 13. Februar 1992, 10.00 Uhr, einen Antrag auf Ausstellung der für ihre Offerte benötigten Bietungsgarantie stellte. Es ist davon ausgegangen, dass der Antrag alle wesentlichen Vertragspunkte enthalten muss, wozu beim Garantieauftrag in objektiver Hinsicht der Haftungsbetrag, die Haftungsdauer und die Haftungsart gehörten. Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe damit verkannt, dass zu den objektiv wesentlichen Vertragspunkten nur der absolut unentbehrliche Geschäftskern gehöre, wozu weder die Haftungsdauer noch der Höchstbetrag zu rechnen sei.

Mit der Bietungsgarantie verspricht die Bank dem Ausschreibenden eine Zahlung für den Fall, dass der bietende Unternehmer seine angebotenen Leistungen nicht erbringt, also beispielsweise sein Angebot nach dem Zuschlag widerruft, den Vertrag trotz Zuschlag nicht abschliesst oder nach dem Zuschlag die in der Submission verlangte Erfüllungsgarantie nicht unterzeichnet.

Die Angabe eines Höchstbetrages der Haftung ist bei der Garantie kein Gültigkeitserfordernis. Da jedoch die garantierende Bank ihr Haftungsrisiko beurteilen will, entspricht es einer internationalen Usanz, die Garantiesumme maximal zu begrenzen (Zobl, Die Bankgarantie im schweizerischen Recht, Berner Bankrechtstag 1997, S. 38). Ebenso werden die Garantien in der Praxis regelmässig befristet (Zobl, a.a.O., S. 38). Die Begrenzung der Verpflichtung des Garanten gegenüber Dritten durch den Haftungsbetrag und die Haftungsdauer werden daher in der Literatur zutreffend als Eckdaten bezeichnet, die nicht nur in den Garantietext aufzunehmen, sondern insbesondere bei der Auftragserteilung abzusprechen sind (Kleiner, Bankgarantie, 4. Aufl., S. 170; Spaini Mauro, Die Bankgarantie und ihre Erscheinungsformen bei Bauarbeiten, Diss. Fribourg, Baufachverlag Dietikon 2000, S. 48). Es handelt sich um Vertragspunkte, die nach der Natur der Garantie und der Interessenlage des Garanten nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr notwendig geregelt werden müssen und daher objektiv wesentlich sind.

Die Vorinstanz hat bundesrechtskonform erkannt, dass ein Antrag auf Abschluss eines Garantieauftrages diese Punkte enthalten musste und daher eine Offerte der Klägerin nach dem im vorliegenden Verfahren verbindlichen Beweisergebnis erst am 13. Februar 1992 vorlag. Da die der Klägerin eingeräumte Kredit- oder Kautionslimite nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz durch die umstrittene Garantie überschritten worden wäre, leitet die Klägerin aus ihrem Kreditverhältnis zur Beklagten zu Recht nichts mehr ab für den Fall, dass ein Garantieauftrag nicht zustande kam.

3.- Die Klägerin rügt sodann als Verletzung des Vertrauensprinzips, die Vorinstanz habe das Verhalten der Beklagten am 13. Februar 1992 nicht als Annahme des Garantieauftrags qualifiziert. Soweit sie in diesem Zusammenhang wiederum die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz kritisiert oder deren Feststellungen ergänzt, ist sie im vorliegenden Verfahren nicht zu hören. Vielmehr ist von den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil auszugehen. Danach wurde eine ausdrückliche Annahme des Garantieantrages nicht nachgewiesen und als konkludente Annahme käme einzig die Erklärung der Garantieabteilung der Beklagten in Betracht, dass die Urkunde bereit liege.

Die Vorinstanz verneinte, dass die Klägerin nach den Umständen in guten Treuen aus der Mitteilung der Garantieabteilung der Beklagten, die Garantie könne abgeholt werden, auf eine Annahme des Garantieauftrags habe schliessen dürfen. Zu diesen massgebenden Umständen stellte die Vorinstanz fest, dass die Klägerin in den Tagen vor dem 13. Februar 1992 der Beklagten Unterlagen hatte zukommen lassen und die Antwort des Kundenberaters der Beklagten dazu noch ausstand. Weiter stellte das Gericht fest, dass die Klägerin darum wusste, dass ihre mit der Abholung der Garantie betraute Botin auch noch zum Kundenberater der Beklagten gehen musste, um das erforderliche Empfehlungsschreiben abzuholen. Der Schluss der Vorinstanz, die Klägerin habe die Mitteilung der Garantieabteilung der Beklagten, die Garantieurkunde liege zum Abholen bereit, unter diesen Umständen in guten Treuen nicht als Annahme des Garantieauftrages verstehen dürfen, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.

4.- Die Vorinstanz hat schliesslich verbindlich festgestellt, dass der Kundenberater der Beklagten noch am Tag der Offertstellung durch die Klägerin deren Organ telefonisch mitgeteilt hat, die Garantie werde ohne Leistung von Sicherheiten nicht ausgestellt. Die Vorinstanz hat entgegen der Ansicht der Klägerin keine Bundesrechtsnormen verletzt, wenn sie aufgrund dieser Erklärung jeglichen Erfüllungsanspruch der Klägerin aus Garantieauftrag ablehnte. Die Vorinstanz konnte ohne Bundesrechtsverletzung offen lassen, ob die vorbereitete Garantieurkunde der Botin der Klägerin vor oder nach der telefonischen Ablehnung des Auftrags übergeben wurde und ob die Botin dem zuständigen Kundenberater der Beklagten die Garantieurkunde vor oder nach dessen Telefongespräch mit dem Organ der Klägerin zurückgab. Die Vorinstanz hat für den einen Fall das Zustandekommen des Auftrages bundesrechtskonform verneint (sei es wegen sofortiger Ablehnung im Sinne von Art. 395 OR oder weil die Klägerin ihrerseits eine ausdrückliche Auftragsannahme vorbehalten hatte) und für den anderen Fall einen gültigen Widerruf im Sinne von Art. 404 OR bejaht. Für den letzteren Fall verneinte die Vorinstanz zudem zutreffend das Vorliegen eines Widerrufs zur Unzeit, da die Klägerin in der kurzen Zeit zwischen Annahme und Widerruf im Vertrauen auf den bereits angenommenen Auftrag keinerlei nachteilige Dispositionen traf.

5.- Die ausserordentlich umfangreichen Ausführungen der Klägerin in der Berufungsschrift bestehen nahezu ausschliesslich aus unzulässigen Rügen. Eine Bundesrechtsverletzung (Art. 43 OG) ist nicht dargetan und aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil offensichtlich nicht gegeben. Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das angefochtene Urteil ist zu bestätigen. Die Klägerin hat die Gerichtsgebühr zu tragen und der Beklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 156 und 159 OG). Die Gebühr und die Entschädigung bemessen sich nach dem Streitwert.

Demnach erkennt das Bundesgericht

im Verfahren nach Art. 36a OG:

1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons

Zürich vom 4. Februar 1999 wird bestätigt.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 20'000.-- wird der Klägerin auferlegt.

3.- Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 20'000.-- zu entschädigen.

4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 17. Oktober 2000

Im Namen der I. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Die Gerichtsschreiberin: