«AZA 1/2»

4C.162/1999/rnd

I. Z I V I L A B T E I L U N G

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27. Oktober 2000

Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Leu, präsidierendes Mitglied, Klett, Nyffeler und Gerichtsschreiber Lanz.

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In Sachen

1. Andreas Bernhard W y s s e n b a c h, Dufourstrasse 43,

3005 Bern,

2. Reginald Alan Robert A s p i n a l l, Schwarzbachstrasse

42, 8713 Uerikon,

Beklagte und Berufungskläger, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Lustenberger, Sempacherstrasse 15, Postfach, 8032 Zürich,

gegen

1. Gisela Käte Friedel H o l t h o f f - Funke, Renteilich-

tung 114, D-45134 Essen 1,

2. Stephan Johannes H o l t h o f f - Pförtner, Riesweg 2,

D-45134 Essen 1,

Kläger und Berufungsbeklagte, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Hafter, Bleicherweg 58, Postfach, 8027 Zürich,

betreffend

einfache Gesellschaft,

hat sich ergeben:

A.- Am 3. August 1990 unterzeichneten Stephan Johannes Holthoff-Pförtner (damals noch unter dem Namen Stephan Pförtner) für sich und für Gisela Käte Friedel Holthoff- Funke (beides Kläger), Reginald A. R. Aspinald sowie Andreas Wyssenbach (beides Beklagte) einen als "Gründungsvereinbarung" bezeichneten Gesellschaftsvertrag, mit welchem sie sich zu einer einfachen Gesellschaft gemäss Art. 530 ff. OR zusammenschlossen. Gemäss Ziffer 2.1 der Vereinbarung bezweckte das Zusammenwirken der Parteien, im Sommer/Herbst 1990 eine Versicherungsgesellschaft "nach schweizerischem Zuschnitt" zu gründen. Die Gründungsvereinbarung enthielt u.a. Bestimmungen über das Gründungsvorhaben, die Rechte und Pflichten der Parteien sowie die Organisation und Tätigkeit der Gesellschaft. Zusammengefasst traten die Kläger als Investoren auf, welche das Kapital zur Verfügung stellen sollten, währenddem die Beklagten das Projekt umsetzen und später an massgeblicher Stelle in der Versicherung tätig sein sollten. Per 10. August 1990 überwiesen die Kläger sodann Fr. 2 Mio. auf ein Konto der Beklagten.

In der Folge geriet das Vorhaben aus Gründen, über die sich die Parteien nicht einig sind, ins Stocken. Nach verschiedenen Auseinandersetzungen verlangten die Kläger schliesslich die Auflösung der einfachen Gesellschaft.

B.- Mit Klage vom 25. November 1992 und späterer Klagereduktion stellten sich die Kläger auf den Standpunkt, die einfache Gesellschaft sei aufgelöst und belangten die Beklagten im Wesentlichen auf Zahlung von Fr. 1'285'705.33; für den Fall, dass die einfache Gesellschaft noch nicht aufgelöst sein sollte, verlangten sie eventualiter deren richterliche Auflösung. Die Beklagten erhoben Widerklage mit den Begehren, die Kläger seien zur Leistung verschiedener Beträge (Fr. 2'595'811.35 und - unter Vorbehalt der Nachklage - Fr. 1'000'000.--) an die nach ihrer Auffassung fortbestehende einfache Gesellschaft zu verpflichten; dazu stellten sie Eventual- und Subeventualbegehren. Darauf verlangten die Kläger wider-widerklageweise die Feststellung, dass den Beklagten keine Forderungen gegen sie zustehen. Die Vorinstanz bezifferte den Streitwert dieses Begehrens auf mindestens Fr. 38'730'325.--.

Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage am 20. Dezember 1994 insofern gut, als es die Beklagten verpflichtete, den Klägern je Fr. 313'140.55 nebst Zins zu bezahlen; überdies wies es die Widerklage ab und hiess die Wider-Widerklage gut. Auf eine gegen das erstinstanzliche Urteil gerichtete kantonale Berufung trat das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. Dezember 1997 nicht ein. Dieser Beschluss wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 2. Dezember 1998 aufgehoben. Mit Urteil vom 5. März 1999 hiess das hierauf wiederum mit der Sache befasste Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich das Hauptklagebegehren teilweise gut und verpflichtete die Beklagten, den Klägern unter solidarischen Haftbarkeit einen Betrag von Fr. 548'811.98 nebst Zins zu bezahlen. Im Weiteren wies es die Widerklage ab und stellte in Gutheissung der Wider-Widerklage fest, dass die Beklagten aus der Gründervereinbarung vom 3. August 1990 keine Ansprüche gegen die Kläger ableiten können. Eine gegen dieses Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 2. Juni 2000 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Mit Urteil vom heutigen Tag hat das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.

C.- Die Beklagten haben gegen das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 5. März 1999 eidgenössische Berufung eingelegt. Darin beantragen sie dem Bundesgericht, die Ziffern 1 bis 7 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zwecks Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Neubeurteilung der Sache durch das Bezirksgericht Zürich. Die Kläger schliessen auf Nichteintreten, eventuell Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Die Beklagten bringen vor, die Begründung der Vorinstanz verstosse gegen Art. 51 Abs. 1 lit. c OG.

a) Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. c OG hat die kantonale Behörde das Ergebnis ihrer Beweisführung im Entscheid festzustellen. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen, und zwar vor der Eintretensfrage (BGE 119 II 478 E. 1c S. 480; Poudret, COJ II, N. 1 zu Art. 51 OG, S. 361). Eine Rückweisung nach Art. 52 OG hat zu erfolgen, wenn die erhobenen Beweise nicht ausreichend klar und vollständig gewürdigt worden sind, so dass die Bundesrechtsnormen aufgrund des festgestellten Sachverhalts nicht angewendet werden können (BGE 110 II 123 E. 3d S. 135; Poudret, COJ II, N. 4 zu Art. 51 OG und N. 3 zu Art. 52 OG; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 169 Fn. 37).

b) Wird in der Berufung selbst ein Vorgehen nach Art. 51 f. OG beantragt, so muss dargetan werden, dass der Mangel den Sachentscheid beeinflusst hat (BGE 119 II 478 E. 1c S. 480; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 154 mit Fn. 25). Die Einwände der Beklagten genügen diesem Erfordernis nicht. Sie bemängeln zwar, dass der Sachverhalt unvollständig festgestellt worden sei, was bei gehöriger und begründeter Rüge allenfalls zu einer Rückweisung nach Art. 64 OG führen könnte (Poudret, COJ II, N. 4 zu Art. 51 OG, S. 366). In Bezug auf die geltend gemachte Verletzung von Art. 51 Abs. 1 lit. c OG unterlassen sie jedoch bereits die Angabe der Beweismittel, welche nach ihrer Auffassung von der Vorinstanz unklar oder unvollständig gewürdigt worden sind. Sie können deshalb auch nicht aufzeigen, dass der von ihnen gerügte Mangel einen Einfluss auf den Entscheid hatte. Auf die entsprechende Rüge ist demnach nicht einzutreten; für eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides von Amtes wegen, die eine ulitma ratio darstellt und auf welche die Parteien keinen Anspruch haben (Poudret, COJ II, N. 3 zu Art. 52 OG, S. 372), besteht kein Anlass.

c) Die Vorinstanz kam in Würdigung der von den Parteien eingereichten Beweismittel zum Schluss, dass die am 3. August 1990 gegründete einfache Gesellschaft per 3. April 1992 durch Übereinkunft aufgelöst worden sei. Aus der Liquidation der einfachen Gesellschaft resultiere ein Guthaben zugunsten der Kläger von Fr. 548.811.98. Dabei brachte das Obergericht mit der Wendung, die Sache sei spruchreif und es bedürfe keiner Durchführung eines Beweisverfahrens sinngemäss zum Ausdruck, dass auch die Abnahme zusätzlicher Beweise an seiner aufgrund der Akten gewonnenen Überzeugung nichts mehr zu ändern vermöchte.

Nach den Feststellungen des Obergerichts waren sich die Parteien darüber einig, dass sie die einfache Gesellschaft nicht mehr zusammen weiterführen wollten. Die Beklagten machen nicht geltend, dass auf der Grundlage des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts eine Bundesrechtsverletzung vorliegen würde. Sie bestreiten insbesondere zu Recht nicht, dass die einfache Gesellschaft nicht mehr weitergeführt werden konnte, nachdem die Kläger ausgeschieden waren.

2.- Gemäss Art. 43 OG kann mit Berufung geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge. Die Berufung steht weder für die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 43 Abs. 1 OG Satz 2) noch des Verstosses gegen kantonales Recht zur Verfügung, weshalb auf die entsprechenden Vorbringen nicht eingetreten werden kann. Dies gilt namentlich für die Rüge der Verletzung wesentlicher kantonaler Verfahrensgrundsätze durch die Vorinstanz sowie für die Vorbringen, mit welchen eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte - namentlich des Verfassungsgrundsatzes von Treu und Glauben (Art. 9 BV), des Willkürverbotes (Art. 9 BV) und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) - geltend gemacht wird.

3.- a) aa) Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG muss in der Berufungsschrift dargelegt werden, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Unerlässlich ist dabei, dass die Berufung auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingeht. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen der Vorinstanz vorgebracht werden, genügen diesen Anforderungen nicht (BGE 116 II 745 E. 3 S. 748/9 mit Hinweisen).

bb) Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als wahr und vollständig zugrunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das Sachgericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanerbieten dazu prozesskonform unterbreitet worden waren (Art. 63 und 64 OG; BGE 125 III 368 E. 3 S. 372, 193 E. 1e S. 205; 123 III 110 E. 2 S. 111; 115 II 484 E. 2a S. 485/6). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, hat die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten Vorbringen, welche über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, als neu und damit als unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters ist, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, von der Berufung ausgeschlossen (BGE 126 III 10 E. 2b S. 12; 120 II 97 E. 2b S. 99; 119 II 84 E. 3 S. 85; 115 II 484 E. 2a S. 485/6 mit Hinweisen).

b) aa) Die Berufung der Kläger stimmt über weite Strecken wörtlich mit der gegen das angefochtene Urteil eingereichten kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde sowie - jedenfalls teilweise - mit der konnexen staatsrechtlichen Beschwerde überein, die gegen das in vorliegender Streitsache ergangene Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich erhoben wurde. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind verschiedene Rechtsmittel zwar nicht schon wegen ihrer gleichlautenden Begründung unzulässig. Zufolge der Verflechtung nicht offenkundig aufscheinende und nicht eindeutig zugeordnete Vorbringen werden jedoch vom Bundesgericht übergangen (BGE 118 IV 293 E. 2a S. 294/5; 116 II 745 E. 2).

bb) Auf den Seiten 11 bis 42 der 58 Seiten umfassenden Berufung stellen die Beklagten die gesamte Streitsache und ihre Rechtsstandpunkte ausführlich aus ihrer Sicht

dar. Wenn sie dabei darlegen, sie begännen "im Rahmen dieser Berufung mit einer gerafften Sachverhaltsschilderung nochmals von vorn", verkennen sie das Wesen der eidgenössischen Berufung, denn ihre Ausführungen missachten nicht nur die grundsätzliche Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, sondern setzen sich auch nicht in rechtsgenüglicher Weise mit der Begründung des angefochtenen Urteils auseinander. Darauf ist nicht einzutreten.

cc) Soweit die Beklagten geltend machen, es liege ein offensichtliches Versehen vor oder der Sachverhalt sei zu ergänzen, genügen ihre Vorbringen den Begründungsanforderungen nicht. In Bezug auf die Versehensrüge fehlt bereits jeglicher Hinweis darauf, welche Aktenstelle von der Vorinstanz übersehen worden sein soll. Aus den Ausführungen zum angeblich lückenhaften Sachverhalt geht sodann nicht hervor, welche konkreten, rechtserheblichen Sachbehauptungen im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, jedoch von der Vorinstanz zu Unrecht für unerheblich gehalten wurden. Auf die beiden Rügen ist demnach nicht einzutreten.

4.- Nach Auffassung der Beklagten hat die Vorinstanz

Art. 8 ZGB verletzt, weil gar nie ein Beweisverfahren stattgefunden habe.

a) Art. 8 ZGB regelt zunächst die Verteilung der Beweislast, hat durch die Rechtsprechung darüber hinaus jedoch die Bedeutung einer allgemeinen bundesrechtlichen Beweisvorschrift erhalten. Das Bundesgericht leitet aus Art. 8 ZGB als Korrelat zur Beweislast insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden. Zu beachten ist aber, dass dieser bundesrechtliche Beweisführungsanspruch nur für rechtserhebliche Tatsachen besteht und die vorweggenommene Würdigung von Beweisen nicht ausschliesst (BGE 126 III 315 E. 4a S. 317 mit Hinweisen). Zudem knüpft Art. 8 ZGB immer an die Beweislosigkeit an, weshalb diese Bestimmung grundsätzlich nicht verletzt ist, wenn das Sachgericht von einem positiven Beweisergebnis ausgegangen ist (BGE 119 II 114 E. 4c S. 117; 118 II 142 E. 3a S. 147; 114 II 289 E. 2a S. 291).

b) Wer vor Bundesgericht eine Verletzung des Rechts zum Beweis rügt, hat konkret darzulegen, welche von ihm angebotenen Beweise der Sachrichter hätte abnehmen sollen, mit den erforderlichen Hinweisen, dass er diese Beweisanträge form- und fristgerecht gestellt hat; ausserdem hat er aufzuzeigen, welche rechtserheblichen Tatsachen damit hätten bewiesen werden sollen (Poudret, COJ II, N. 1.5.2.3 zu Art. 55 OG).

c) Die Beklagten kritisieren in der Berufung die Sachverhaltsermittlung durch die Vorinstanz und bringen pauschal vor, die von ihnen offerierten Beweise seien nicht abgenommen worden. Sie führen jedoch keine konkreten Beweise an, welche die Vorinstanz hätte abnehmen sollen und zeigen demzufolge auch nicht auf, dass sie ihre Beweisanträge form- und fristgerecht gestellt haben. Damit genügen die Ausführungen der Kläger den Anforderungen an die Substanziierung nicht, weshalb auch darauf nicht einzutreten ist. Im Übrigen hat die Vorinstanz in den massgebenden Punkten in Würdigung der eingereichten Beweismittel positive Feststellungen getroffen und ist somit nicht von Beweislosigkeit ausgegangen, weshalb die Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB ohnehin unbegründet wäre.

5.- Zusammengefasst erweisen sich die von den Beklagten vorgebrachten Rügen entweder als im Berufungsverfahren zum Vornherein unzulässig oder als den Begründungsanforderungen nicht genügend. Damit kann auf die Berufung nicht eingetreten werden. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beklagten kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 30'000.-- wird den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.

3.- Die Beklagten haben die Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit insgesamt Fr. 40'000.-- zu entschädigen.

4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 27. Oktober 2000

Im Namen der I. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: