[AZA 0/2]

4C.230/2000/rnd

I. ZIVILABTEILUNG

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10. November 2000

Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter,

Präsident, Klett, Ersatzrichter Geiser und Gerichtsschreiber

Huguenin.

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In Sachen

X.________ Montage-Unternehmen, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Advokat Silvan Ulrich, Postgasse 3, Postfach 619, 4147 Aesch,

gegen

Erbengemeinschaft Y.________, bestehend aus:

1. A.________,

2. B.________, Kläger und Berufungsbeklagte, vertreten durch Advokat Dominik Zehntner, Spalenberg 20, Postfach 1460, 4001 Basel,

betreffend

Arbeitsvertrag, hat sich ergeben:

A.- X.________ schloss als Inhaberin der Einzelfirma X.________ Montage-Unternehmen am 24./27. Juni 1996 mit D.________ einen Arbeitsvertrag. Darin wurde unter Ziffer 4b festgehalten: "Bei Krankheit ist ab Krankheitsbeginn der sich ergebende Stundenlohn (ohne Überstunden) für 720 Tage[n] während 900 Tagen versichert, sofern innert 3 Tagen seit Krankheitsbeginn ein Arztzeugnis eingereicht wird. " Der Stundenlohn wurde auf Fr. 26.-- festgesetzt. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass dem Arbeitnehmer für die Krankentaggeldversicherung monatlich 2,71 % vom Bruttolohn abgezogen würden.

Mit Schreiben vom 14. April 1997 kündigte die Arbeitgeberin das Vertragsverhältnis auf den 16. Mai 1997. Am 7. Mai 1997 meldete ihr der Arbeitnehmer, dass er aufgrund eines gesundheitlichen Rückfalls, den er als Unfall betrachtete, nicht arbeitsfähig sei. Die SUVA lehnte indessen in der Folge jede Leistungspflicht ab, weil das Leiden nicht die Folge eines Unfalls sei. Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde am 15. Juni 1999 rechtskräftig ab.

B.- Mit seiner beim Bezirksgericht Arlesheim eingereichten Klage verlangte D.________ von X.________ unter Vorbehalt des Nachklagerechts die Bezahlung von Krankentaggeldern im Betrag von Fr. 19'874. 40. Am 16. November 1998 verstarb der Kläger. Der Prozess wurde von seiner Witwe, die zusammen mit dem minderjährigen Sohn eine Erbengemeinschaft bildet, auf der Klägerseite fortgesetzt.

Mit Urteil vom 27. Oktober 1999 hiess der Präsident des Bezirksgerichts Arlesheim die Klage im Betrag von Fr. 14'378.-- brutto gut. Er bejahte eine Haftung der Beklagten mit der Begründung, sie sei ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Versicherung des Arbeitnehmers nicht nachgekommen und habe ihm deshalb als Schadenersatz jene Leistungen zu erbringen, welche der Versicherer erbracht hätte. Die arbeitsvertraglich vereinbarte Kollektiv-Taggeldversicherung war per 29. November 1996 erloschen, nachdem die Arbeitgeberin die Prämien nicht bezahlt hatte.

Die Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, welches den angefochtenen Entscheid mit Urteil vom 23. Mai 2000 in Abweisung der Appellation bestätigte.

C.- Mit Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und das Entschädigungsbegehren der Kläger abzuweisen.

Die Kläger stellen in ihrer Berufungsantwort die Anträge, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Sie ersuchen zudem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse zugrunde zu legen. Vorbehalten bleiben die Rügen der Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften oder eines offensichtlichen Versehens (Art. 55 Abs. 1 lit. d und 63 Abs. 2 OG). In der Berufungsschrift wird nicht behauptet, dass eine dieser Ausnahmen vorliegt. Die damit geäusserte Kritik an den tatsächlichen Feststellungen und der Beweiswürdigung der Vorinstanz ist nicht zu hören. Einzutreten ist dagegen auf die Berufung, soweit damit geltend gemacht wird, das Obergericht habe die Vereinbarungen im Arbeitsvertrag vom 24./27. Juni 1996 falsch ausgelegt.

2.- a) Gemäss Art. 324a OR hat der Arbeitgeber den Lohn für eine beschränkte Zeit weiterzubezahlen, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie namentlich Krankheit, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert ist. Häufig wird das entsprechende Risiko des Arbeitgebers mit einer Versicherung abgedeckt. Das kann entweder in dem Sinne erfolgen, dass eine Versicherung die Leistungen gemäss Art. 324a OR erbringen soll, oder es kann auch nur darum gehen, dass der Arbeitgeber sein Lohnfortzahlungsrisiko absichert (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5.

Auflage, Zürich 1992, N. 13 zu Art. 324a/b OR). Im letzteren Fall handelt es sich in der Regel nicht um eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien des Arbeitsvertrags, da die Stellung des Arbeitnehmers nur insoweit betroffen wird, als ihm von Gesetzes wegen ein direktes Forderungsrecht gegenüber der Kollektivversicherung zusteht (Art. 87 VVG; Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908; SR 221. 229.1). Demgegenüber geht es im erst genannten Fall regelmässig darum, die Ansprüche des Arbeitnehmers im Krankheitsfall verglichen mit dem gesetzlichen Minimum nach Art. 324a OR zu erweitern oder jedenfalls umzugestalten. Solche Vereinbarungen sind zulässig, so weit sie dem Arbeitnehmer einen den gesetzlichen Ansprüchen mindestens gleichwertigen Schutz gewähren (Art. 324a Abs. 4 OR).

aa) Sollen mit der Kollektivversicherung die Ansprüche des Arbeitnehmers abweichend von Art. 324a Abs. 2 OR geregelt werden, so verpflichtet sich der Arbeitgeber mit der entsprechenden Vertragsklausel regelmässig gegenüber dem Arbeitnehmer, eine solche Versicherung abzuschliessen. Wenn er dies schuldhaft unterlassen hat und der Arbeitnehmer deshalb keine entsprechenden Leistungen erhält, haftet der Arbeitgeber nach Art. 97 OR wegen Nichterfüllung bzw. Verletzung vertraglicher Pflichten (BGE 115 II 251 E. 4b S. 254; 124 III 126 E. 4 S. 133; Jean-Louis Duc, Quelques aspects de la responsabilité de l'employeur qui n'a pas assuré un collaborateur contre la maladie, en violation de l'obligation qui lui incombait, in: Mélanges Guy Flattet, S. 201 f.).

bb) Art. 324a OR regelt die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers trotz Verhinderung des Arbeitnehmers an der Erbringung der Arbeitsleistung. Die Bestimmung kann nur zur Anwendung kommen, wenn ein Arbeitsverhältnis besteht. Entsprechend endet grundsätzlich die Lohnfortzahlungspflicht ohne weiteres mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Edwin Schweingruber, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Auflage, Bern 1976, S. 113; Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 51 f. zu Art. 324a OR; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, N. 26 zu Art. 324a OR). Da die Bestimmung dispositiver Natur ist, können die Parteien eine für den Arbeitnehmer günstigere Absprache treffen. Von einer solchen Absprache ist namentlich auszugehen, wenn sich der Arbeitgeber verpflichtet hat, eine Kollektivtaggeldversicherung mit einem Versicherer abzuschliessen, die ohne entsprechenden Vorbehalt während einer längeren Dauer den Lohnbetrag weiter bezahlt (BGE 124 III 126 E. 2b S. 132 f.). Zweck einer solchen Versicherung ist es, das Risiko mitabzudecken, dass der Arbeitnehmer die Stelle verliert und er wegen der andauernden Krankheit weder eine neue Stelle findet noch Arbeitslosentaggelder beziehen kann.

Ist der Abschluss einer solchen Versicherung arbeitsvertraglich vereinbart und der Arbeitnehmer entsprechend versichert worden, besteht keine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Lohn nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterzubezahlen. Vielmehr hat die Versicherung für den Lohnausfall aufzukommen. Hat es der Arbeitgeber aber schuldhaft unterlassen, eine solche Versicherung abzuschliessen, muss er den Arbeitnehmer so stellen, wie wenn die Versicherung abgeschlossen worden wäre. Er hat somit das im Arbeitsvertrag vereinbarte Taggeld auch über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus zu bezahlen.

b) Im vorliegenden Fall wurde im Arbeitsvertrag vereinbart, dass die Arbeitgeberin eine Taggeldversicherung abschliesst, die bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit für 720 Tage während 900 Tagen ein Taggeld ausrichtet. Die Arbeitgeberin hat denn auch dem Arbeitnehmer monatlich den entsprechenden Betrag für die Prämien vom Lohn abgezogen.

Weil sie die Prämien aber nicht bezahlt hat, ist der Versicherungsschutz erloschen. Die Arbeitgeberin haftet deshalb und hat den Arbeitnehmer so zu stellen, wie wenn der Versicherungsschutz gemäss der vertraglichen Vereinbarung über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus bestanden hätte.

3.- Die Beklagte bestreitet sodann ihre Zahlungspflicht mit der Begründung, die Klägerseite habe nicht nachgewiesen, dass die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers krankheitsbedingt gewesen sei. Diese Argumentation ist insofern zutreffend, als es für die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nicht genügt, dass der Arbeitnehmer ihm eine schuldhafte Vertragsverletzung anlasten kann. Vielmehr muss als weitere Voraussetzung ein Schaden eingetreten sein und ein Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden bestehen. Daran mangelt es, wenn kein Taggeld bezahlt worden wäre, selbst wenn eine Versicherung abgeschlossen worden wäre. Richtig ist zudem der Hinweis der Beklagten, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 15. Juni 2000 (vgl. lit. A des Sachverhalts), wonach die SUVA nicht leistungspflichtig ist, ihr gegenüber keine formelle Geltung hat, da sie an diesem Verfahren nicht beteiligt war.

Die Beklagte übersieht indes, dass der Versicherte der Krankentaggeldversicherung nicht nachweisen muss, dass es sich um einen krankheitsbedingten Gesundheitsschaden handelt.

Krankheit ist grundsätzlich jeder Gesundheitsschaden, der nicht die Folge eines Unfalls ist (vgl. Art. 2 Abs. 1 KVG [Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung; SR 832. 10]; Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts,

2. Auflage, Bern 1997, S. 66 f.; ebenso Art. 3 Abs. 1 des noch nicht in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, BBl 2000 5042). Auf dieser Grundlage kann ein Gesundheitsschaden - abgesehen vom Sonderfall der Geburtsgebrechen - nur entweder die Folge eines Unfalls oder einer Krankheit sein. Wenn die Leistungspflicht des Unfallversicherers zweifelhaft ist, besteht nach dem Gesetz eine Vorleistungspflicht der Krankenversicherung (Art. 112 KVV; Verordnung über die Krankenversicherung vom 27. Juni 1995; SR 832. 102). Die versicherte Person hat dementsprechend auch dann einen Anspruch gegen den Krankentaggeldversicherer, wenn sie die Krankheitsursache nicht nachweist.

Vielmehr trifft den Krankenversicherer die Beweispflicht, dass es sich um einen unfallbedingten Schaden und nicht um eine Krankheit handelt. Unterlässt der Arbeitgeber schuldhaft den Abschluss einer entsprechenden Versicherung, so gilt diese Beweislastverteilung auch bezüglich seiner Schadenersatzpflicht.

Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass im kantonalen Verfahren nicht bewiesen wurde, dass die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers unfallbedingt war. Dabei geht es um tatsächliche Verhältnisse, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden können. Soweit die Beklagte daran Kritik übt, sind ihre Vorbringen unzulässig (vgl. E. 1). Demnach ist davon auszugehen, dass die Versicherung das Taggeld hätte ausrichten müssen, womit auch die Haftungsvoraussetzungen des Schadens und des Kausalzusammenhangs zwischen Vertragsverletzung und Schaden gegeben sind.

4.- Die Beklagte macht schliesslich geltend, der Arbeitnehmer habe nicht innert drei Tagen ein Arztzeugnis eingereicht, wie dies der Arbeitsvertrag vorsehe. Die kantonalen Instanzen haben den Einwand mit der Begründung verworfen, es handle sich bei dieser Bestimmung um eine blosse Ordnungsvorschrift, deren Verletzung nicht den Untergang des Anspruchs zur Folge habe. Der Arbeitnehmer könne vielmehr die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit auch auf andere Art nachweisen. Die Beklagte rügt, diese Auffassung beruhe auf einer falschen Vertragsauslegung.

Nachdem im kantonalen Verfahren kein übereinstimmender Parteiwille nachgewiesen worden ist, war die Vertragsbestimmung von den kantonalen Gerichten nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Diese Auslegung kann vom Bundesgericht im Berufungsverfahren überprüft werden (BGE 123 III 35 E. 2b S. 39 f. und 165 E. 3a S. 168 mit Hinweisen).

Der Auslegung der kantonalen Gerichte ist ohne Einschränkung zu folgen. Es liegt auf der Hand, dass nach Treu und Glauben eine Verwirkungsfolge nicht leichthin als vereinbart angenommen werden kann. Fraglich erscheint zudem, ob mit Blick auf den einseitig zwingenden Charakter von Art. 324a OR eine Verwirkungsfolge überhaupt gültig vereinbart werden könnte. Jedenfalls müsste sie sich klar aus dem Vertragstext ergeben, damit sie als von den Parteien gewollt angesehen werden könnte. An dieser Voraussetzung mangelt es jedoch im vorliegenden Fall.

Das Argument der Beklagten, die Einreichung eines Arztzeugnisses sei wegen der Abgrenzung der Krankheit gegenüber dem Unfall entscheidend, ist nicht stichhaltig. Das Arztzeugnis muss sich nämlich nicht über den Grund des Gesundheitsschadens aussprechen, sondern es kann sich auf die Bestätigung der Arbeitsunfähigkeit beschränken. Namentlich wenn es in den ersten drei Tagen der Erkrankung ausgestellt werden muss, wird sich der Arzt oder die Ärztin möglicherweise über die Ursache gar nicht äussern können, falls Spätfolgen eines Unfalls als Ursache in Frage kommen. Es liegt zwar auf der Hand, dass dem Arbeitgeber ermöglicht werden muss, bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit nötigenfalls die medizinische Beurteilung überprüfen zu lassen. Diese Überprüfung kann sich aber nicht darauf beziehen, ob der Grund des Gesundheitsschadens eine Krankheit oder ein Unfall ist, sondern nur darauf, ob die Arbeitsunfähigkeit gegeben ist, und allenfalls, ob ein Verschulden im Sinne von Art. 324a OR vorliegt oder nicht. Um diese Fragen geht es aber vorliegend nicht. Die Beklagte hat nicht behauptet, es habe keine Arbeitsunfähigkeit vorgelegen, und sie hat dem Arbeitnehmer auch nicht vorgehalten, es treffe ihn an seinem Gesundheitsschaden ein relevantes Selbstverschulden. Die Berufung erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.

5.- Gemäss Art. 343 Abs. 3 OR sind keine Gerichtskosten zu erheben. Dagegen hat die im bundesgerichtlichen Verfahren unterliegende Beklagte die Kläger zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG; BGE 115 II 30 E. 5c S. 42). Damit ist das Gesuch der Kläger um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft (Dreierkammer) vom 23. Mai 2000 wird bestätigt.

2.- Es werden keine Kosten erhoben.

3.- Die Beklagte hat die Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 2'000.-- zu entschädigen.

4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (Dreierkammer) des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 10. November 2000

Im Namen der I. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: