[AZA 1/2]

4A.1/2000

Ie COUR CIVILE

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16 novembre 2000

Composition de la Cour: M. Walter, président, M. Leu,

M. Corboz, Mme Klett et M. Nyffeler, juges.

Greffière: Mme Aubry Girardin.

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Statuant sur le recours de droit administratif

formé par

Farrokh Afrough, à Veyrier, représenté par Me Jacques Micheli, avocat à Lausanne,

contre

la décision rendue le 4 janvier 2000 par le Président de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, dans la cause qui oppose le recourant àSFO Romandie S.A., à Crissier, représentée par Me Philippe Chaulmontet et par Me Laurent Savoy, avocats à Lausanne;

(registre du commerce; procédure cantonale)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les faits suivants:

A.- Farrokh Afrough est entré en litige avec SFO Romandie S.A. à propos de sa révocation en tant qu'administrateur de cette société.

Par ordonnance de mesures provisionnelles du 17 mai 1999, le Président du Tribunal du district de Lausanne a prononcé l'interdiction de la radiation de Farrokh Afrough en tant qu'administrateur de la société SFO Romandie S.A. Cette ordonnance a été notifiée au préposé au Registre du commerce de Lausanne.

Le 16 juin 1999, Farrokh Afrough a déposé une action validant les mesures provisionnelles précitées qui tendait à faire constater la nullité de la décision de l'assemblée générale de SFO Romandie S.A. le révoquant de sa fonction d'administrateur. Par erreur, il a adressé sa demande à la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.

Le préposé au registre du commerce s'est informé de la validation de l'ordonnance du 17 mai 1999 auprès du tribunal compétent, à savoir le Tribunal du district de Lausanne, qui lui a assuré, à la fin du mois de juin 1999, qu'aucune action au fond n'avait été ouverte.

Le 14 juillet 1999, le préposé a procédé à la radiation de la mention au registre du commerce de Farrokh Afrough en tant qu'administrateur de SFO Romandie S.A. Celle-ci a fait l'objet d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (ci-après: la FOSC) en date du 27 juillet 1999.

Par courriers recommandés du 11 août 1999 et du 1er octobre 1999, le mandataire de Farrokh Afrough a prié le préposé de lui communiquer les documents sur la base desquels la radiation avait été effectuée. Il prétend que ces courriers sont demeurés sans réponse. Pour sa part, le préposé affirme avoir fourni des explications téléphoniques à la secrétaire de l'avocat concerné.

Le 12 novembre 1999, Farrokh Afrough a déposé une plainte auprès du Tribunal cantonal vaudois, en tant qu'autorité de surveillance du registre du commerce. Il a demandé à ce que le préposé soit invité à procéder à sa réinscription en qualité d'administrateur de SFO Romandie S.A.

Le 7 décembre 1999, la Cour civile du Tribunal cantonal a statué sur sa compétence pour connaître de l'action introduite le 16 juin 1999 par Farrokh Afrough en validation de l'ordonnance de mesures provisionnelles du 17 mai 1999.

Admettant la requête en déclinatoire formée par SFO Romandie S.A., elle a transmis cette cause à l'autorité compétente, à savoir au Président du Tribunal du district de Lausanne.

Par décision du 4 janvier 2000, le Président de la Chambre des recours du Tribunal cantonal, en tant qu'autorité de surveillance du registre du commerce, s'est prononcé au sujet de la plainte déposée par Farrock Afrough en novembre 1999. Il a considéré que le préposé au registre du commerce avait agi correctement en radiant la mention du plaignant en tant qu'administrateur de SFO Romandie S.A., dès lors qu'il avait procédé à cette radiation après avoir obtenu l'assurance du Tribunal du district de Lausanne qu'aucune action au fond n'avait été ouverte en validation des mesures provisionnelles.

Par conséquent, il estimait l'affaire terminée et classait le dossier sans autre suite.

B.- Par courrier du 12 janvier 2000, Farrokh Afrough a informé le Président de la Chambre des recours de l'erreur commise lors du dépôt de la demande validant les mesures provisionnelles. Il lui a remis une copie du jugement incident du 7 décembre 1999 aux termes duquel la Cour civile du Tribunal cantonal transmettait la cause à l'autorité judiciaire compétente, en le priant d'inviter le préposé à supprimer, à titre provisoire, la radiation de Farrokh Afrough en tant qu'administrateur de SFO Romandie S.A. Il a ajouté que, s'il n'était pas donné suite à cette requête, son courrier devait être considéré comme un recours à l'encontre de la décision du 4 janvier 2000.

C.- Le Président de la Chambre des recours n'est pas entré en matière sur la requête de Farrokh Afrough et l'a transmise, le 1er février 2000, au Tribunal fédéral en tant que recours contre sa décision du 4 janvier 2000.

Dans le délai prolongé qui lui était imparti, SFO Romandie S.A. a présenté des observations et a proposé le rejet du recours.

La Chambre des recours du Tribunal cantonal a, pour sa part, déclaré se référer à la décision attaquée. L'Office fédéral de la justice, par l'intermédiaire de l'Office fédéral du registre du commerce, a demandé le rejet du recours, en se ralliant aux arguments et à la décision de l'autorité cantonale de surveillance.

Invité à répliquer, Farrokh Afrough a conclu à l'admission du recours. Il a demandé principalement à ce que la décision attaquée soit réformée en ce sens que le Registre du commerce de Lausanne soit invité à annuler la radiation contestée et, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal cantonal pour qu'il statue à nouveau dans le sens des considérants.

Dans son mémoire complémentaire, SFO Romandie S.A.

a indiqué qu'elle considérait que les moyens développés par Farrokh Afrough dans sa réplique n'étaient pas relevants, de sorte que le recours devait être rejeté.

La Chambre des recours du Tribunal cantonal a renoncé à dupliquer, à l'instar de l'Office fédéral de la justice, s'exprimant par le biais de l'Office fédéral du registre du commerce. Celui-ci s'est référé à son précédent courrier, ainsi qu'à la motivation de la Chambre des recours.

D.- Le 6 mars 2000, la Cour de céans a admis la requête d'assistance judiciaire déposée par Farrokh Afrough et désigné Me Jacques Micheli comme avocat d'office.

Considérant en droit :

1.- Dirigé contre une décision émanant d'une autorité judiciaire cantonale, la voie du recours de droit administratif est en principe ouverte en regard des art. 98 let. g OJ et 5 al. 1 de l'ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce (RS 221. 411; ci-après: ORC).

Adressé dans les 30 jours à l'autorité cantonale de surveillance en matière du registre du commerce, qui l'a transmis au Tribunal fédéral, le présent recours a été déposé en temps utile (art. 32, 106 al. 1 et 107 al. 1 OJ) et dans les formes requises, compte tenu des compléments apportés par le recourant dans sa réplique. Il est donc en principe recevable.

2.- a) Selon l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, sous réserve de l'art. 105 al. 2 OJ (let. b). Cette disposition prévoit que, lorsque le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, ce qui est le cas en l'espèce, puisque, conformément à l'art. 98a OJ (cf. ATF 124 III 259 consid. 2a), le canton de Vaud a confié la surveillance du registre du commerce à la Chambre des recours du Tribunal cantonal, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision entreprise, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure. La possibilité de faire valoir des faits ou des moyens de preuve nouveaux est dès lors très restreinte (ATF 125 II 217 consid. 3a). Seules sont admissibles les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office et dont le défaut d'administration constitue une violation des règles essentielles de procédure (ATF 121 II 97 consid. 1c p. 99).

b) Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens (ATF 125 II 497 consid. 1b/aa p. 500 et les arrêts cités). Comme il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties (cf. art. 114 al. 1 in fine OJ), il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'acte attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (ATF 125 II 497 consid. 1b/aa p. 500; 121 II 473 consid. 1b p. 477).

3.- La décision entreprise fait suite à une réclamation formée le 12 novembre 1999 par Farrokh Afrough, dans laquelle celui-ci conteste la radiation de sa mention au registre du commerce en qualité d'administrateur de SFO Romandie S.A., qui a été publiée dans la FOSC le 27 juillet 1999.

La société intimée soutient que le recourant s'est adressé tardivement à l'autorité de surveillance, compte tenu du délai prévu à l'art. 3 al. 4 ORC. L'examen de cette question dépend du pouvoir de cognition de l'autorité de surveillance.

En vertu de l'art. 33 al. 1 ORC, les radiations et les modifications sont considérées comme des inscriptions nouvelles. Il résulte des art. 940 al. 1 CO et 21 al. 1 ORC que le préposé, avant de procéder à une inscription, doit vérifier si les conditions légales sont remplies. Ces dispositions n'excluent pas un contrôle portant sur le bien-fondé de l'inscription demandée. Le principe fondamental est que l'inscription doit être conforme à la loi (ATF 125 III 18 consid. 3b p. 21; 121 III 368 consid. 2a p. 371). La jurisprudence en a notamment déduit que le préposé a le devoir de vérifier le respect des dispositions impératives de la loi qui sont édictées dans l'intérêt public ou en vue de la protection de tiers; l'inscription ne doit être refusée que s'il est manifeste et indiscutable qu'elle est contraire au droit (cf. ATF 125 III 18 consid. 3b in fine et les arrêts cités; cf. Guillaume Vianin, L'inscription au registre du commerce et ses effets, thèse Fribourg 1999, p. 152 ss). Dans l'hypothèse où le contrôle du préposé s'est avéré déficient, soit lorsqu'une inscription manifestement contraire au droit a été introduite au registre du commerce, l'autorité de surveillance peut être saisie (cf. Vianin, op. cit. , p. 161). Le défaut doit alors être pris en considération d'office, dès qu'il est détecté (cf. Rolf Bär, Die Kognition des Handelsregisterführers, Reprax 2000 p. 53 ss, 54) et ce même si le délai pour attaquer la décision du préposé est expiré (cf.

ATF 120 III 20 consid. 1 en matière de registre foncier).

Les autorités du registre du commerce sont tenues de respecter les décisions judiciaires exécutoires (Thomas Koch, Das Zwangsverfahren des Handelsregisterführers, thèse Zurich 1997, p. 168), en particulier les ordonnances de mesures provisionnelles (Thomas Schneider, Der Rechtsschutz in Handelsregistersachen und die Entscheidungskompetenz der Handelsregisterbehörden, thèse Zurich 1959, p. 308). Il en résulte qu'une inscription faite en violation d'une interdiction contenue dans une ordonnance entrée en force et prononcée par un juge à titre conservatoire est manifestement contraire au droit. La question soulevée par le recourant dans sa réclamation est donc de nature à être revue d'office et en tout temps par l'autorité de surveillance. Celle-ci ne s'y est du reste pas trompée, dès lors qu'elle est entrée en matière, sans se demander si le recourant avait ou non agi dans les délais.

4.- Il reste à se demander si c'est à juste titre que l'autorité de surveillance a confirmé le bien-fondé de la radiation en cause.

Selon la procédure civile vaudoise, l'ordonnance de mesures provisionnelles est immédiatement exécutoire (art. 108 al. 1 CPC vaud.). Lorsque des mesures provisionnelles ont été ordonnées avant l'ouverture d'une action, le procès doit être introduit dans les trente jours dès que l'ordonnance est devenue définitive, sous peine de caducité (cf. art. 110 al. 1 et 3 CPC vaud.). Dans l'hypothèse où l'action est introduite devant un tribunal incompétent, les parties peuvent soulever une exception de procédure appelée déclinatoire (cf. art. 56 ss CPC vaud. ; Poudret/Wurzburger/Haldy, Procédure civile vaudoise, 2e éd., Lausanne 1996, Chapitre III, p. 121 s.).

Lorsque le déclinatoire est admis, la cause est reportée d'office, dans l'état où elle se trouve, devant le juge compétent, si elle relève d'une autre autorité judiciaire du canton (art. 61 al. 1 CPC vaud.). Dans ce cas, l'instance n'est pas interrompue; la date d'ouverture de l'action demeure celle à laquelle le juge incompétent a été saisi et c'est cette date qui fait règle pour la sauvegarde des délais (JT 1948 III 66; Poudret/Wurzburger/Haldy, op. cit. , art. 61 al. 1 p. 145; Paul Bonard, Les sanctions des règles de compétence, thèse Lausanne 1985, p. 164).

En l'espèce, le recourant a validé, dans le délai légal de trente jours prévu à l'art. 110 al. 1 CPC vaud. , l'ordonnance de mesures provisionnelles du 17 mai 1999 faisant interdiction au préposé au registre du commerce de procéder à la radiation de son nom, mais il a, par erreur, introduit son action devant le Tribunal cantonal, alors qu'il aurait dû la déposer auprès du tribunal du district concerné.

L'intimée a fait valoir le déclinatoire et, comme la compétence de trancher le litige appartenait à une autre autorité judiciaire vaudoise, la cause lui a été transmise en l'état par jugement incident du 7 décembre 1999, en application de l'art. 61 al. 1 CPC vaud. Selon les règles de procédure décrites ci-dessus, il n'y a pas eu, dans ce cas, de rupture dans la continuité de l'instance. La date déterminante pour établir l'introduction de la cause est donc bien celle du dépôt de la demande devant le tribunal incompétent. Par conséquent, l'erreur du recourant n'a pas eu pour effet de rendre caduques les mesures provisionnelles ordonnées. La radiation a ainsi été opérée par le préposé, alors qu'il en avait l'interdiction en vertu d'une ordonnance judiciaire qui était exécutoire.

Saisie de l'affaire, l'autorité de surveillance se devait d'établir d'office les faits pertinents (Koch, op.

cit. , p. 80; Schneider, op. cit. , p. 58). Elle ne pouvait se contenter d'examiner, comme elle l'a fait, le comportement du préposé, afin d'établir si, au moment où il a procédé à la radiation, il était ou non en mesure de se douter que le recourant avait saisi un tribunal incompétent. Elle était au contraire tenue de contrôler la légalité de l'inscription contestée en regard de l'ordonnance de mesures provisionnelles du 17 mai 1999 et devait donc elle aussi se renseigner sur la validité de ces dernières (cf. Schneider, op. cit. , p. 313). Or, au moment où elle a rendu sa décision, soit le 4 janvier 2000, la cause avait déjà été transmise au tribunal du district compétent, de sorte que cet élément ne pouvait lui échapper. L'autorité cantonale a donc approuvé le bien-fondé d'une radiation effectuée, alors que l'ordonnance de mesures provisionnelles qui l'interdisait déployait des effets en application du droit cantonal de procédure, ce qui n'est pas admissible.

Le recours doit par conséquent être admis et la décision du 4 janvier 2000 entreprise annulée. La cause sera renvoyée à l'autorité de surveillance cantonale (art. 114 al. 2 OJ), afin qu'elle vérifie si les mesures provisionnelles ordonnées le 17 mai 1999 sont toujours en vigueur et, le cas échéant, qu'elle fasse en sorte que la mention figurant au registre du commerce s'y conforme.

5.- Il ne peut être mis de frais judiciaires à la charge du canton de Vaud (art. 156 al. 2 OJ). Ceux-ci seront supportés par la société intimée qui succombe (art. 156 al. 1 OJ).

Quant aux dépens dus au recourant, qui obtient gain de cause, ils seront supportés par le canton de Vaud et par la société intimée, solidairement entre eux (art. 159 al. 1 et 5 OJ).

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Admet le recours et annule la décision attaquée;

2. Renvoie la cause à l'autorité de surveillance en matière de registre du commerce pour nouvelle décision dans le sens des considérants;

3. Met un émolument judiciaire de 2'000 fr. à la charge de la société intimée;

4. Dit que le canton de Vaud et la société intimée, débiteurs solidaires, verseront une indemnité de 3'000 fr. au recourant à titre de dépens;

5. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois et à l'Office fédéral du registre du commerce.

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Lausanne, le 16 novembre 2000 ECH

Au nom de la Ie Cour civile

du TRIBUNAL FÉDÉRAL SUISSE:

Le Président, La Greffière,