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5P.301/2000/bmt

II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************

17. November 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,

Bundesrichter Raselli, Bundesrichter Merkli und

Gerichtsschreiber Schneeberger.

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In Sachen

X.________ SA, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Dr. Ernst Kistler, Steinackerstrasse 7, Postfach 160, 5201 Brugg-Windisch,

gegen

Y.________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher Dr. Andreas Höchli, Sonnengut 4, Postfach 323, 5620 Bremgarten, Obergericht (3. Zivilkammer) des Kantons Aargau,

betreffend

Art. 9 BV (Kosten eines als gegenstandslos

abgeschriebenen Verfahrens betreffend vorläufige

Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts),

wird festgestellt und in Erwägung gezogen:

1.- Die Y.________ AG ersuchte das Bezirksgericht M.________, das dortige Grundbuchamt anzuweisen, auf den der X.________ SA gehörenden Grundstücken LB-Nrn. 834. 1, 834. 2, 834. 10 und 834. 12 Z.________ vorläufig Bauhandwerkerpfandrechte im Gesamtbetrag von Fr. 4'017.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 15. April 1999 vorzumerken. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und teilte dem Gericht am 16. Dezember 1999 mit, dass sich die Parteien mit Vereinbarung vom 29. November 1999 gütlich hätten einigen können. Die Verfahrenskosten seien der Klägerin aufzuerlegen, da das Verfahren einzig deren Sicherheit gedient habe. Die Klägerin begründete ihren gegenteiligen Standpunkt, die Beklagte sei kostenpflichtig, damit, sie habe diese zu Recht eingeklagt und nur geringfügig überklagt. Weil ihr gemäss Vergleich der Gesamtbetrag von Fr. 213'841. 15 bezahlt worden sei, seien die mit Verfügung vom 14. April 1999 vorläufig sofort eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte nicht nur auf den vorgenannten, sondern auch auf Grundbuchblättern anderer Liegenschaften gelöscht worden.

Mit Verfügung vom 19. Januar 2000 schrieb der Gerichtspräsident des Bezirksgerichts M.________ das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit ab, auferlegte die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 615.-- der Beklagten und verpflichtete diese, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'038. 80 zu entrichten. Die Beschwerde der Beklagten hiess das Obergericht des Kantons Aargau teilweise gut und änderte den erstinstanzlichen Kostenentscheid insofern ab, als es die der Beklagten auferlegte Gerichtsgebühr auf Fr. 415.-- reduzierte und sie zur Bezahlung einer auf Fr. 529. 80 gesenkten Parteientschädigung an die Klägerin verpflichtete.

Die X.________ SA beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde, die sich ausschliesslich gegen den kantonal letztinstanzlichen Kostenentscheid richtet, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.

2.- Das Obergericht hat im vorliegenden Fall, wo sich die Parteien im Zusammenhang mit dem Vergleich über die Kostenliquidation nicht einigen konnten, entschieden, die Verfahrenskosten seien nach § 112 ff. ZPO/AG derjenigen Partei aufzuerlegen, die im gegenstandslos gewordenen Verfahren unterlegen wäre. Das mutmassliche Prozessergebnis wird regelmässig ohne Beweisverfahren nach Massgabe des Sachverhalts, wie er sich im Zeitpunkt der Gegenstandslosigkeit darstellt, summarisch ermittelt (F. Addor, Die Gegenstandslosigkeit des Rechtsstreits, Diss. Bern 1997, S. 229 f.), wobei auch das Ergebnis des Vergleichs berücksichtigt werden darf mit der Folge, dass die Partei, die mit dem Vergleich wesentlich schlechter gestellt ist als nach ihrem Parteiantrag, kostenpflichtig wird (Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, Aarau 1998, N 1 zu § 115 ZPO/AG). Zu diesen Grundsätzen und ihrer Anwendung im konkreten Fall werden keine Einwände erhoben.

3.- Das Obergericht hat die Passivlegitimation der Beschwerdeführerin bejaht mit der Begründung, berechtigt an der Anmerkungsparzelle GB-Nr. 63 seien die Grundstücke GB-Nrn. 829 bis 840, weshalb das Bauhandwerkerpfandrecht auf den der Beschwerdeführerin gehörenden Liegenschaften vorzumerken sei. Die Beschwerdeführerin wendet gegen die ihr auferlegte Kostenpflicht zunächst ein, sie hätte den gegenstandslos gewordenen Prozess mangels Passivlegitimation gewonnen. Wohl sei sie Eigentümerin der Grundstücke mit den LB-Nrn. 834. 1, 834. 2, 834. 10 und 834. 12, die an der Garagenhalle (Anmerkungsparzelle GB-Nr. 63) berechtigt seien. Jedoch seien die Benutzungsrechte an den sich darin befindenden 145 Garagenboxen, welche die LB-Nrn. 63.1 bis 63.145 trügen, zu Grundstücken im Sinne von Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB gemacht worden. Gegen deren Eigentümer hätte die Beschwerdegegnerin ihre Klage auf vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts richten müssen mit der Folge, dass die gegenstandslos gewordene Klage für den Fall ihrer Behandlung hätte abgewiesen werden müssen.

a) Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren dürfen neue Tatsachen nicht vorgebracht werden, weil die Verfassungsmässigkeit des angefochtenen Entscheids nur nach Massgabe der Sach- und Rechtslage zur Zeit des angefochtenen Entscheids beurteilt wird (BGE 124 I 208 E. 4b S. 212; 121 I 279 E. 3a S. 283 f., 367 E. 1b S. 370; 118 Ia 28 E. 1b). Somit verweist die Beschwerdeführerin für ihre Behauptung, die Benutzungsrechte an den Garagenboxen seien zu Grundstücken im Sinne von Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB gemacht worden, erfolglos auf eine Bestätigung des Grundbuchamtes des Bezirkes M.________ vom 9. August 2000. Denn diese stand dem Obergericht nicht zur Verfügung.

Obwohl die Beschwerdeführerin nachweist, dass sie die Rüge, die Bauhandwerkerpfandrechte seien auf den falschen Grundstücken vorläufig eingetragen worden, mit der gleichen Begründung schon im kantonalen Verfahren vorgebracht hat, bleibt die Bestätigung des Grundbuchamtes vom 9. August 2000 neu und damit unbeachtlich. Die Beschwerdeführerin hätte vor Bundesgericht nicht bloss die mit einem unzulässigen Beleg untermauerte Rüge wiederholen, sondern vielmehr geltend machen sollen, das Obergericht habe ihre Rüge nicht geprüft. Diesfalls wären ihr Erfolgschancen nicht von vornherein abzusprechen gewesen, gehört es doch zum Anspruch auf rechtliches Gehör, dass die Gerichte die ihnen vorgetragenen rechtserheblichen Rügen prüfen (BGE 123 I 31 E. 2c S. 34; 112 Ia 107 E. 2b S. 109). Eine Verletzung des Gehörsanspruches rügt die Beschwerdeführerin aber offensichtlich nicht (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).

b) Dringt die staatsrechtliche Beschwerde nach dem Dargelegten in diesem Punkt nicht durch, kann offen bleiben, ob die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts auf den an der Anmerkungsparzelle GB-Nr. 63 berechtigten Grundstücken (so das Obergericht) oder auf den zu Grundstücken im Sinne von Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB gemachten LB-Nrn. 63.1 bis 63.145 (so die Beschwerdeführerin) hätte verlangt werden sollen. Aus dem gleichen Grund muss auch der Frage nicht nachgegangen werden, ob das gemäss Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB verdinglichte Benutzungsrecht an den Garagenboxen gegen den Grundsatz des numerus clausus der Sachenrechte verstossen könnte.

4.- Das Obergericht hat den Umstand, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin eine Anzahlung geleistet hatte, als den Erfolgschancen der Eintragungsklage der Beschwerdegegnerin nicht abträglich erachtet mit der Begründung, die Garagenhalle sei erst gegen Abschluss der Überbauung erstellt und die Anzahlung durch frühere Bauleistungen aufgebraucht worden. Deshalb sei glaubhaft gemacht, dass mit der Anzahlung Werklohnforderungen der Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit früher erstellten Bauten abgegolten worden seien.

a) Die Beschwerdeführerin wendet zunächst vergeblich ein, sie hätte obsiegt, weil die Beschwerdegegnerin ihr nach Abschluss aller Arbeiten noch mindestens Fr. 25'882. 50 habe zurückgeben müssen und die Forderung der Beschwerdegegnerin somit stets gesichert gewesen sei mit der Folge, dass das Bauhandwerkerpfandrecht (als zusätzliche Sicherung) gar nicht hätte verlangt werden können. Denn was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang in tatsächlicher Hinsicht vorbringt, ist im angefochtenen Entscheid nicht festgestellt und somit neu und unzulässig. Auch setzt sie sich in diesem Punkt nicht mit der Begründung des angefochtenen Entscheids zum trotz der Anzahlung intakt gebliebenen Sicherungsbedürfnis auseinander und zeigt nicht auf, inwiefern der auf summarischer Prüfung beruhende, angefochtene Entscheid geradezu unhaltbar ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 123 III 261 E. 4a und b S. 270; 121 I 225 E. 4c S. 230). Sie übt bloss unzulässige appellatorische Kritik (BGE 121 I 225 E. 4c S. 230, 118 Ia 20 E. 5c S. 27 unten) und verkennt, dass Willkür nicht bereits dann vorliegt, wenn eine andere Entscheidvariante möglich oder gar vorzuziehen wäre (BGE 124 IV 86 E. 2a S. 88 mit Hinw. , 120 Ia 369 E. 3a, 119 Ia 113 E. 3a).

b) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, das Obergericht stelle selber fest, die Beschwerdegegnerin habe ihr Fr. 30'342.-- bezahlt. Auch damit ist für die Beschwerdeführerin nichts gewonnen: Zum Einen stimmt dieser Betrag mit keiner der von ihr erwähnten Zahlen überein, zu denen das Obergericht zudem nichts festgestellt hat (Novenverbot).

Zum Anderen zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, weshalb die von der Beschwerdegegnerin an sie geflossene Zahlung zwingend in den Zusammenhang mit den Bauleistungen gesetzt werden muss. Aus diesen Gründen ist die Rüge offensichtlich nicht in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise substantiiert.

5.- Wenn die Beschwerdeführerin schliesslich rügt, das Obergericht habe willkürlich angenommen, die Beschwerdegegnerin habe wenig Zeit gehabt, für die Absicherung des Werklohnanspruches zu sorgen, begründet sie nicht, inwiefern sich dies zu ihren Gunsten auf die hier entscheidende Frage auswirken könnte, ob der geltend gemachte Eintragungsanspruch Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.

6.- Hat die Beschwerdeführerin somit nicht hinreichend begründet, weshalb sie im angefochtenen Entscheid, der auf summarischer Prüfung beruhen darf, willkürlich als unterliegend betrachtet worden ist, bleibt ihre staatsrechtliche Beschwerde erfolglos. Sie wird als unterliegend gebührenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG), schuldet aber mangels Einholung von Vernehmlassungen keine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 750.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (3. Zivilkammer) des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 17. November 2000

Im Namen der II. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTSDer Präsident: Der Gerichtsschreiber: