[AZA 0/2]

1P.581/2000

Ie COUR DE DROIT PUBLIC

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8 décembre 2000

Composition de la Cour: MM. les Juges Aemisegger, Président,

Féraud et Jacot-Guillarmod. Greffier: M. Kurz.

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Statuant sur le recours de droit public

formé par

la République du Kazakhstan, et la société H.________, toutes deux représentées par Me Alain Berger, avocat à Genève,

contre

l'ordonnance rendue le 29 juin 2000 par la Chambre d'accusation du canton de Genève;

(procédure pénale; saisie de documents et d'avoirs bancaires)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les faits suivants:

A.- Le 13 juillet 1999, le Procureur général du canton de Genève a ouvert une information pénale pour blanchissage d'argent après avoir, dans l'exécution d'une commission rogatoire belge, découvert notamment un compte "H.________" auprès de X.________, qui aurait servi à des détournements de fonds commis par l'ancien Premier Ministre de la République du Kazakhstan.

Le Juge d'instruction genevois chargé de la cause a procédé le 22 juillet 1999 à la saisie conservatoire des avoirs déposés sur le compte H.________, détenu par une société du même nom, aux Iles Vierges Britanniques. Le 6 août 1999, il a requis la banque de faire connaître la provenance de 20 transferts portés au crédit du compte H.________. Le 11 août 1999, il a désiré connaître la destination de 38 transferts au débit du compte.

B.- Par acte des 2, 10 et 12 août 1999, la République du Kazakhstan et H.________ ont recouru auprès de la Chambre d'accusation du canton de Genève contre ces décisions du juge d'instruction, ainsi que contre une décision antérieure de verser au dossier de la procédure nationale les documents bancaires saisis précédemment. Les recourantes expliquaient que X.________ était chargé d'assister le gouvernement du Kazakhstan dans le cadre des privatisations en cours dans cet Etat, et dans les négociations relatives aux concessions de droits pétroliers. Des comptes auraient été ouverts par diverses sociétés, dont les ayants droit seraient des proches du chef de l'Etat. Se fondant sur un avis de droit, elles soutenaient que les avoirs déposés seraient affectés au service public et, partant, couverts par l'immunité de juridiction. La mesure de saisie était en outre disproportionnée, en l'absence d'indices sérieux permettant de mettre les comptes bancaires en rapport avec les agissements poursuivis. Les recourantes demandaient préalablement l'accès au dossier de la procédure pénale.

C.- Par ordonnance du 29 juin 2000, la Chambre d'accusation a joint les trois recours. Elle les a déclarés irrecevables en tant qu'ils émanaient de la République du Kazakhstan. Seul le titulaire du compte concerné avait qualité pour recourir, à l'exception de son bénéficiaire économique et, a fortiori, de l'Etat pour lequel ce dernier prétendait agir. H.________, société n'ayant aucun caractère étatique, ne pouvait invoquer pour elle-même l'immunité. Les soupçons d'infraction à l'art. 305bis CP étaient suffisants pour justifier la mesure de saisie probatoire, compte tenu de la structure insolite et complexe adoptée, dont on pouvait douter qu'elle serve à des opérations commerciales ordinaires.

Le préjudice subi par la société recourante n'était pas irréparable, en l'absence notamment de risques de révélation de secrets commerciaux. Le séquestre conservatoire était lui aussi justifié, en vue d'une éventuelle confiscation, H.________ n'alléguant aucun préjudice sur ce point.

D.- La République du Kazakhstan et H.________ forment un recours de droit public contre cette dernière ordonnance, dont elles demandent l'annulation. Elles invoquent l'immunité de juridiction et d'exécution, ainsi que, s'agissant de l'Etat recourant, un déni de justice formel et une application arbitraire de l'art. 191 du code de procédure pénale genevois (CPP/GE).

La Chambre d'accusation se réfère à son ordonnance.

Le Juge d'instruction et le Procureur général concluent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.

Considérant en droit :

1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis, notamment en ce qui concerne le recours de droit public (ATF 126 I 207 consid. 1 p. 109 et les arrêts cités).

a) Le recours est dirigé contre plusieurs ordonnances de saisie confirmées en dernière instance cantonale. Les saisies se rapportent tant à la documentation bancaire (saisie probatoire) qu'aux avoirs déposés sur le compte (saisie conservatoire). Dans cette dernière mesure en tout cas, le recours satisfait aux exigences de l'art. 87 OJ car, s'il est dirigé contre des décisions incidentes, la jurisprudence considère que les décisions de saisie engendrent généralement un préjudice irréparable, en particulier lorsqu'elles portent sur des valeurs patrimoniales (ATF 126 I 97 consid. 1b p. 100): l'atteinte au patrimoine de l'intéressé, temporairement privé de la libre disposition des objets ou avoirs séquestrés, n'est pas susceptible d'être réparée par une décision ultérieure favorable (cf. les arrêts cités dans l'ATF 126 I 97 précité, ATF 82 I 145 consid. 1 p. 148).

b) H.________, société titulaire du compte visé, a manifestement qualité pour agir. La République du Kazakhstan a, pour sa part, qualité pour se plaindre d'un déni de justice formel, découlant du refus de la cour cantonale d'entrer en matière sur ses recours.

c) L'avocat des recourantes a, par lettre du 2 novembre 2000, demandé copie du procès-verbal d'un entretien qui se serait déroulé le 29 juillet 1999 au Département fédéral des affaires étrangères, auquel le juge d'instruction se réfère dans sa réponse. Ce document est toutefois sans pertinence pour l'issue de la cause; il n'y a donc pas lieu de donner suite à cette demande.

2.- Les recourantes soutiennent que les avoirs déposés notamment auprès du X.________ seraient des biens de l'Etat, de sorte que l'immunité s'opposerait à toute mesure d'investigation. L'immunité s'étendrait aux sociétés titulaires des comptes, chargées par l'Etat de tâches publiques.

La République du Kazakhstan se plaint d'une violation de l'immunité, ainsi que d'un déni de justice formel et d'une application arbitraire de l'art. 191 al. 1 let. e CPP/GE, en raison du refus d'entrer en matière sur son recours cantonal.

On ne voit toutefois pas en quoi la Chambre d'accusation aurait violé l'art. 191 CPP/GE en déniant à l'Etat recourant la qualité de tiers saisi, dès lors que ce dernier n'est effectivement ni titulaire, ni bénéficiaire des comptes soumis aux investigations du juge d'instruction. Le recours de droit public n'est d'ailleurs guère motivé à ce propos. Les recourantes n'expliquent pas clairement en vertu de quel droit ou principe constitutionnel la Chambre d'accusation aurait dû entrer en matière sur le recours formé par la République du Kazakhstan, alors que le droit de procédure lui dénie la qualité pour agir. De toute façon, les griefs d'ordre formel peuvent difficilement être dissociés de la question de fond, puisque la qualité pour recourir de la République du Kazakhstan - supposée découler de l'existence d'une immunité - dépend en partie de la nature des avoirs déposés sur les comptes bancaires. Or, comme on le verra ci-après, l'appréciation de la cour cantonale à ce sujet ne prête pas le flanc à la critique.

a) S'agissant de juger d'une mesure provisoire fondée sur le droit cantonal, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire (ATF 122 I 279 consid. 8c p. 291). Une décision est arbitraire, au sens de l'art. 9 Cst. , lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. La décision doit apparaître arbitraire tant dans ses motifs que dans son résultat (ATF 126 I 168 consid. 3a p. 170 et la jurisprudence citée). Lorsque le grief invoqué consiste dans la violation de l'immunité dont bénéficie un Etat ou ses dignitaires, le Tribunal fédéral ne saurait intervenir, au stade des mesures provisoires, qu'en cas de violation évidente de l'immunité, sur la base des faits que l'enquête a déjà permis d'établir.

b) La Chambre d'accusation a retenu que le compte bancaire était détenu par une entité de droit privé, distincte de la République du Kazakhstan, qui ne pouvait se prévaloir de l'immunité dont bénéficie un Etat, une instance étatique, voire un établissement de droit public. Elle a également considéré que les soupçons portant sur des actes de blanchiment étaient confortés par le caractère insolite des structures mises en place, faisant appel à de multiples comptes de passage et à l'interposition de plusieurs sociétés écran.

Les recourantes soutiennent que l'immunité devrait s'étendre aux avoirs dont l'Etat n'est pas nommément titulaire, ni ses agents, mais dont il revendique la "maîtrise de fait". Le critère essentiel serait l'affectation des fonds déposés, indépendamment de l'identité de leurs titulaires juridiques. Elles se fondent sur un avis de droit, et relèvent que, dans deux décisions du 29 juin 2000, la Chambre d'accusation a levé des ordonnances de saisies probatoires et conservatoires affectant un compte "Trésor du Kazakhstan" auprès d'une autre banque, au motif que les fonds concernés pouvaient relever de l'activité déployée "iure imperii" par cet Etat. Il conviendrait donc d'examiner l'affectation réelle des avoirs déposés.

c) Les recourantes se fondent sur une conception large de l'immunité, qui s'étendrait selon elles à tous les avoirs affectés au service public, quelle que soit la forme adoptée. Or, selon la conception restrictive qui prévaut en Suisse, le principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers n'est pas une règle absolue. L'Etat étranger peut invoquer le principe de l'immunité de juridiction s'il a agi en vertu de sa souveraineté (iure imperii); si, en revanche, il a agi comme titulaire d'un droit privé ou au même titre qu'un particulier (iure gestionis), il peut être soumis à la juridiction suisse.

La distinction des actes iure gestionis et iure imperii ne saurait se faire sur la seule base de leur rattachement au droit public ou au droit privé. Ce critère dépend en effet de la définition, malaisée, du droit public, laquelle diffère selon les Etats; il ne saurait constituer qu'un indice parmi d'autres. De même, le but poursuivi par l'Etat ne saurait être déterminant, car ce but vise toujours, en dernière analyse, un intérêt étatique. On recherchera donc prioritairement quelle est la nature intrinsèque de l'opération mise sur pied par l'Etat: il s'agit de déterminer si l'acte relève de la puissance publique, ou s'il s'agit d'un rapport juridique qui pourrait, dans une forme identique ou semblable, être conclu par deux particuliers (ATF 110 II 255 consid. 3a p. 259, 104 Ia 367 consid. 2c p. 371). La jurisprudence range ainsi parmi les actes accomplis iure imperii les activités militaires, et les actes analogues à une expropriation ou une nationalisation (ATF 113 Ia 172 consid. 3 p. 176); sont en revanche des actes accomplis iure gestionis les emprunts de l'Etat ou d'une banque centrale souscrits sur le marché monétaire (ATF 104 Ia 376) et les contrats, par exemple d'entreprise (ATF 112 Ia 148, 111 Ia 62). La jurisprudence recourt aussi à des critères extérieurs à l'acte en cause.

Elle voit par exemple l'indice d'un acte accompli iure gestionis dans le fait que l'Etat est entré en relation avec un particulier sur le territoire d'un autre Etat, sans que ses relations avec ce dernier soient en cause (ATF 104 Ia 367 consid. 2c p. 371, 86 I 23 consid. 2 p. 29). Ces activités commerciales, telles des accords de livraison de marchandises ou de prestations de service, ou des engagements financiers comme, en particulier, des contrats de prêt ou de garantie, ne sont évidemment pas couvertes par l'immunité diplomatique.

Ce qui vaut pour l'immunité de juridiction vaut en principe aussi pour l'immunité d'exécution, la seconde n'étant qu'une simple conséquence de la première, sous la seule réserve que les mesures d'exécution ne concernent pas des biens destinés à l'accomplissement d'actes de souveraineté (ATF 124 III 382 consid. 4a p. 388/389).

d) En l'espèce, compte tenu du recours à des sociétés privées, dont l'Etat n'est d'ailleurs pas lui-même l'ayant droit, on peut douter que la République du Kazakhstan puisse invoquer le bénéfice de l'immunité de juridiction (cf.

arrêt du 8 mars 1999 précité, consid. 4 in fine, non publié in SJ 1999 I 427). Les recourantes ne sauraient se contenter d'invoquer l'affectation des fonds à des tâches publiques, puisque ce critère n'est pas, à lui seul, déterminant. D'ailleurs, si elles soutiennent qu'il faudrait examiner dans chaque cas dans quelle mesure les fonds déposés étaient destinés à des tâches publiques, elles perdent de vue que tel est précisément le sens des investigations menées par le juge d'instruction.

La reconnaissance de l'immunité dépend ainsi des résultats de ces investigations. A ce stade tout au moins, la Chambre d'accusation n'est pas tombée dans l'arbitraire en refusant aux recourantes le bénéfice de l'immunité.

e) Pour le surplus, les recourantes ne soutiennent pas que les autres conditions nécessaires au prononcé des mesures provisoires (soupçons suffisants, nécessités de l'enquête et perspective d'une éventuelle confiscation) ne seraient pas réalisées.

3.- Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, un émolument judiciaire est mis à la charge des recourantes, qui succombent.

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.

2. Met à la charge des recourantes un émolument judiciaire de 5000 fr.

3. Communique le présent arrêt en copie au mandataire des recourantes, au Juge d'instruction, au Procureur général et à la Chambre d'accusation du canton de Genève.

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Lausanne, le 8 décembre 2000 KUR/col

Au nom de la Ie Cour de droit public

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:

Le Président,

Le Greffier,