[AZA 0/2]

5P.213/2000/bnm

II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************

21. Dezember 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,

Bundesrichter Raselli, Bundesrichter Meyer und

Gerichtsschreiber von Roten.

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In Sachen

X.________ Bank, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dieter Kunz, Freudenbergstrasse 24, Post-fach 213, 9242 Oberuzwil,

gegen

Y.________ Versicherungs-Gesellschaft, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jost Gross, Haus Washington, Rosenbergstrasse 22, 9000 St. Gallen, Obergericht des Kantons Thurgau,

betreffend

Art. 4 aBV (Versicherungsvertrag),

wird festgestellt und in Erwägung gezogen:

1.- Am 4. Februar 1988 fuhr A.________ mit einem geleasten Mercedes-Benz 560 SEC nach Mailand, wo das Fahrzeug gestohlen wurde. In der Folge verweigerte die Y.________ Versicherungs-Gesellschaft, bei der das Fahrzeug unter anderem gegen Diebstahl versichert war, die vertraglichen Leistungen.

Die Ansprüche wurden zuletzt der X.________ Bank zediert.

Die Klage gegen die Y.________ Versicherungs-Gesellschaft auf Bezahlung von Fr. 235'069. 25 (Entschädigung für das Fahrzeug und für die darin mitgeführten Gegenstände) hiess das Obergericht des Kantons Thurgau im Betrag von Fr. 30'822. 15 (recte: Fr. 30'822. 50) nebst 5% Zins seit

5. Februar 1988 (Entschädigung für das Fahrzeug) gut.

Gegen das obergerichtliche Urteil vom 30. März 1999 hat die X.________ Bank Berufung eingelegt und staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 aBV erhoben. Mit dieser beantragt sie dem Bundesgericht zur Hauptsache, das angefochtene Urteil aufzuheben. Das Obergericht und die Y.________ Versicherungs-Gesellschaft schliessen auf Abweisung.

2.- Die Entscheidung über die Berufung wird in der Regel bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt (Art. 57 Abs. 5 OG). Von der Regel abzuweichen (BGE 122 I 81 E. 1 S. 83), besteht kein Grund, zumal die Beschwerdeführerin die Beweiswürdigung anficht, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann und für die rechtliche Beurteilung massgebend sein wird (BGE 126 III 189 E. 2a S. 191, dritter Absatz; 125 III 78 E. 3a S. 79). Das angefochtene Urteil ist vor Inkrafttreten der Bundesverfassung vom 18. April 1999 ergangen, so dass im Grundsatz die Bestimmungen der bisherigen Verfassung anwendbar bleiben (BGE 121 I 279 E. 3a S. 283/284 und 367 E. 1b S. 370; 126 V 130 E. 2a S. 131), was für den Begriff der Willkür indessen keine Rolle spielt (BGE 126 I 168 E. 3a S. 170).

3.- Das Obergericht hat die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin wegen grobfahrlässiger Herbeiführung des versicherten Ereignisses durch den Versicherungsnehmer bzw.

Anspruchsberechtigten um drei Viertel gekürzt (vgl. Art. 14 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908, SR 221. 229.1, VVG). Entscheidend hierfür sind die Umstände gewesen, wo und wie A.________ sein Fahrzeug in Mailand parkierte. Die entsprechenden Tatsachenfeststellungen des Obergerichts rügt die Beschwerdeführerin als willkürlich.

a) In seinem ersten Urteil vom 26. März 1996 in der gleichen Sache hat das Obergericht zur Frage der Grobfahrlässigkeit in tatsächlicher Hinsicht zusammengefasst festgehalten, dass A.________ um die Gefahren für parkierte Luxusfahrzeuge in Mailand gewusst habe, nachdem ihm im Jahre 1982 ebenfalls in Mailand ein BMW Alpina B7 Turbo Coupé vor dem Eingang eines Luxushotels entwendet worden sei. Trotzdem habe er seinen Mercedes auf einem gewöhnlichen Strassenparkplatz abgestellt, der weder eingezäunt noch bewacht gewesen sei.

Ausserdem habe er sein Fahrzeug schräg und damit möglicherweise ordnungswidrig parkiert. Obwohl er weder aus den örtlichen Verhältnissen noch dem Ablauf der Ereignisse ernsthaft damit habe rechnen dürfen, der Portier werde auch die Bewachungsaufgaben übernehmen, habe er das Auto unbeaufsichtigt stehen gelassen (E. 3d S. 11 ff., vorab E. 3d/dd S. 14 des Urteils vom 26. März 1996). Im heute angefochtenen Urteil hat das Obergericht darauf verwiesen (E. 3b S. 9 f.) und das Vorliegen neuer Erkenntnisse im Zusammenhang mit dem Parkieren des Mercedes in Mailand verneint (E. 3c S. 10).

b) Als willkürlich bezeichnet die Beschwerdeführerin die obergerichtliche Feststellung, sie habe nicht belegt, dass der Portier A.________ den Parkplatz zugewiesen habe. Es sei schlechterdings nicht vertretbar, ein nicht bewiesenes Sachvorbringen anzunehmen, obwohl die beiden Zeugen B.________ und C.________ übereinstimmend ausgesagt hätten, die Zuweisung des Parkplatzes sei erfolgt, und die Vorinstanz nichts anführen könne, was diese Zeugenaussagen in Frage stellen könnte oder was sie davon abhalte, auf die Aussagen abzustellen. Ferner sei es willkürlich, der Frage der Zuweisung des Parkplatzes jeden Einfluss abzusprechen, weil die Überwachung des zugewiesenen Parkplatzes nicht gewährleistet gewesen sein solle. Selbst wenn der Vorinstanz in diesem Punkt zugestimmt werden müsste, hiesse dies nicht, dass die Zuweisungsfrage ohne jede Bedeutung sei. Werde dem ortsfremden Besucher von einem ortskundigen Gastgeber ein Parkplatz zugewiesen, dürfe jener davon ausgehen, der Parkplatz sei sicher; er dürfe sich auf das Urteil seines Gastgebers verlassen.

Ob der umstrittenen Zuweisung eines Parkplatzes unter dem Gesichtspunkt der Grobfahrlässigkeit im Sinne von Art. 14 Abs. 2 VVG Bedeutung zukommt, entscheidet sich nach materiellem Recht und muss deshalb mit - der hier fraglos zulässigen - Berufung geltend gemacht werden (z.B. BGE 123 III 35 E. 2b S. 40), der gegenüber die staatsrechtliche Beschwerde nachgeht (Art. 84 Abs. 2 OG).

Der Einwand der Beschwerdeführerin gegen die Beweiswürdigung ist unbegründet. Im ersten Urteil vom 26. März 1996 hat das Obergericht die Aussagen der Zeugen B.________ und C.________ im Zusammenhang mit der Behauptung, der Parkplatz sei A.________ zugewiesen worden und von der Portierloge aus einsehbar gewesen, erörtert, wenn dabei auch die Frage der Überwachung im Vordergrund gestanden hatte (E. 3d/cc S. 12 ff.). Aus derselben Erwägung folgt aber auch, weshalb das Obergericht auf diese Zeugenaussagen nicht abgestellt hat:

Der Zeuge D.________, Begleiter von A.________ auf der Fahrt nach Italien und in Mailand, habe ausgesagt, man habe zuerst einen Parkplatz gesucht; erst danach habe sich die Reisegruppe beim Portier gemeldet (S. 13). Wie die Beschwerdegegnerin hervorhebt, erlaubt diese Zeugenaussage zum zeitlichen Ablauf den Schluss, der Parkplatz sei A._________ nicht zugewiesen, sondern von ihm selber gesucht worden. Das Obergericht hat weder bestimmte Zeugenaussagen einseitig berücksichtigt noch andere, aus denen sich Gegenteiliges ergeben könnte, ausser Betracht gelassen (vgl. zum Begriff der Willkür in der Beweiswürdigung:

BGE 118 Ia 28 E. 1b S. 30 mit Hinweis). Die obergerichtliche Feststellung, die Beschwerdeführerin habe nicht belegt, dass der Portier A.________ den Parkplatz zugewiesen habe, lässt sich unter dem Blickwinkel der Willkür deshalb nicht beanstanden.

c) Die Beschwerdeführerin erblickt Willkür darin, dass das Obergericht der Einsehbarkeit des Parkplatzes von der Portierloge aus jeden Einfluss abgesprochen habe, weil die Überwachung des Parkplatzes nicht sichergestellt gewesen sei. Die Vorinstanz mache bar jeder Ortskenntnis geltend, die Überwachung könne weder auf dem Trottoir vor dem Gebäude noch von einer Portierloge aus ernsthaft wahrgenommen werden; ohnehin sei es nicht möglich gewesen, sämtliche Fahrzeuge im Auge zu behalten, zumal es sich um einen öffentlichen und keinen firmeneigenen Parkplatz gehandelt habe. Weiter sei fraglich, ob der Portier im Falle eines Diebstahls überhaupt wirkungsvolle Massnahmen zu treffen im Stande gewesen wäre.

Die Beschwerdeführerin rügt, hier werde willkürlich und in Verletzung von Art. 4 aBV verkannt, dass sie nicht behauptet habe, die Überwachung des Parkplatzes sei jederzeit lückenlos sichergestellt gewesen. Sie habe vielmehr geltend gemacht, der Parkplatz sei von der Portierloge aus einsehbar gewesen.

Dies sei deshalb von Bedeutung, weil der Umstand, dass ein zugewiesener Parkplatz vom Zuweisenden eingesehen werden kann, geeignet sei, das Sicherheitsgefühl des Fahrzeuglenkers zusätzlich zu erhöhen, unabhängig davon, ob die Überwachung immer und jederzeit gewährleistet sei.

Die Rechtserheblichkeit der Frage, ob der Parkplatz von der Portierloge aus tatsächlich einsehbar gewesen ist, kann auf Berufung hin überprüft werden, womit die staatsrechtliche Beschwerde wegfällt (E. 3b Abs. 2hiervor).

Die Rüge willkürlicher Beweiswürdigung dringt nicht durch. Das Obergericht hat im ersten Urteil vom 26. März 1996 die örtlichen Verhältnisse geschildert und dargelegt, die entsprechenden Feststellungen seien nicht bestritten. Danach liegen die Fenster der Liegenschaft ungefähr 1.80 Meter über der Strasse bzw. den Parkplätzen, handelt es sich um ein gewöhnliches Wohn- oder Geschäftshaus an einer Strassenecke, besteht kein vorgebauter Raum im Stile eines Erkers, welcher eine erhöhte Übersicht über die Strasse und die Parkplätze bieten könnte, und befindet die Portierloge sich im Innern des Gebäudes (E. 3d/aa S. 11 f.). Diese detaillierte Schilderung ficht die Beschwerdeführerin nicht hinreichend substantiiert an, wenn sie einfach behauptet, dem Obergericht gehe jede Ortskenntnis ab. Die Beschwerdegegnerin verweist zudem berechtigterweise auf die Aussage des auf dem Parkplatz anwesenden Zeugen D.________, wonach der Parkplatz vom Firmengelände, nicht aber von der Portierloge aus einsehbar gewesen sei (wiedergegeben in E. 3d/cc S. 13 des Urteils vom 26. März 1996). Mit dieser Tatsachengrundlage setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander und vermag deshalb Willkür in der Beweiswürdigung nicht in einer den formellen Anforderungen genügenden Weise zu rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; zuletzt: BGE 125 I 492 E. 1b S. 495).

d) In Beurteilung der Ansätze für eine Kürzung der Versicherungsleistungen wegen grobfahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalls hat das Obergericht erwogen: "Im vorliegenden Fall, wo die Berufungsbeklagte (heute: Beschwerdegegnerin) nicht ganz zu Unrecht von einer eigentlichen Provokation zum Diebstahl spricht, ist davon auszugehen, dass der Schaden kaum eingetreten wäre, hätte A.________ die ihm obliegenden Sorgfaltspflichten erfüllt" (E. 3d - recte: E. 3e - S. 15 des Urteils vom 26. März 1996). Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin liegt darin keine Tatsachenfeststellung, sondern eine - von der Beschwerdegegnerin übernommene - Bewertung des tatsächlichen Vorgangs, wie er sich aus dem Beweisverfahren ergeben hat. Als Meinungsäusserung, Kommentar oder Werturteil könnte die Qualifizierung als Provokation nur dann willkürlich sein, wenn der Sachverhalt, auf den sie sich bezieht, selbst als willkürlich erschiene (vgl. zur Persönlichkeitsverletzung:

BGE 126 III 305 E. 4b/bb S. 308). Diesen aber hat die Beschwerdeführerin zum einen Teil nicht und zum andern Teil ohne Erfolg mit Willkürbeschwerde angefochten.

4.- Unter den im gestohlenen Fahrzeug mitgeführten und der Versicherung gemeldeten Gegenständen sollen sich ein WW-Schreiber und Mengenteiler befunden haben. Das Obergericht hat dazu ausgeführt, in einer ersten Schadenanzeige vom 4. Februar 1988, dem Tag des Fahrzeugdiebstahls, seien der ausserordentlich teure WW-Schreiber (Fr. 32'672. 10) und die Mengenteiler (Fr. 5'827. 05) nicht aufgenommen worden. Angesichts deren Wertes wäre wohl nahe gelegen, dass diese Geräte als die teuersten Objekte am ehesten ins Schadenprotokoll aufgenommen worden wären. Damit stelle schon dieses Aktenstück eine gewisse Diskrepanz zum geltend gemachten Schaden dar. Im angefochtenen Urteil heisst es anschliessend: "Nachdem der Fahrplan jenes Tags, an welchem man gemäss Aussage von E.________ am Morgen des 4. Februar 1988 abgefahren und daraufhin um 12.00 Uhr in Mailand angekommen sei, ein zwischenzeitliches Ausladen der Mengenteiler und des WW-Schreibers weder aus sachlichen noch aus zeitlichen Gründen erlaubt oder sinnvoll gemacht hätte, bestehen sehr erhebliche Zweifel, dass jene Geräte überhaupt nach Italien mitgeführt wurden" (E. 6d/ee S. 16).

Die zitierte Urteilsstelle steht vor dem Hintergrund der Aussage des Zeugen F.________, der die fraglichen Gegenstände nach eigenen Angaben am Vorabend der Reise in das Fahrzeug geladen hat (E. 6d/dd S. 15/16 des angefochtenen Urteils).

Zwischen dieser Zeugenaussage und der Folgerung aus dem ersten Schadenprotokoll, wonach sich der WW-Schreiber und die Mengenteiler nicht im gestohlenen Fahrzeug befunden haben dürften, hat somit ein offenkundiger Widerspruch bestanden.

Das Obergericht hat sich in der Folge überlegt, ob der WW-Schreiber und die Mengenteiler unterwegs ausgeladen worden sein könnten, die Frage aber verneint. Dieses (gedankliche) Ausschlussverfahren hat, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend darlegt, zum obergerichtlichen Beweisergebnis geführt, dass jene Geräte - am Vorabend nicht eingeladen und damit auch - nicht nach Italien mitgeführt wurden. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin geht es nicht um eine tatsächliche Feststellung, die Geräte seien irgendwo zwischenzeitlich ausgeladen worden, sondern um einen auf die richterliche Lebenserfahrung gestützten Umkehrschluss aus in Betracht fallenden Geschehensabläufen. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, zielt an der obergerichtlichen Argumentation vorbei. Sie übersieht ferner, dass weitere "Diskrepanzen" zwischen Schadenmeldung und der Aussage des Zeugen F.________, deren Glaubhaftigkeit erschüttert haben (z.B.

E. 6d/ff. S. 17 des angefochtenen Urteils).

Das auf die erste Schadenanzeige gestützte Beweisergebnis, dass der WW-Schreiber und die Mengenteiler sich nicht im gestohlenen Fahrzeug befunden haben, kann - jedenfalls auf Grund der Vorbringen in der Beschwerdeschrift - nicht als willkürlich bezeichnet werden (vgl. zur Beweiswürdigungsregel der sog. "Aussagen der ersten Stunde":

BGE 115 V 133 E. 8c und E. 11a S. 143 f.; 121 V 45 E. 2a S. 47).

5.- Aus den dargelegten Gründen muss die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdeführerin wird kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 und 2OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.- Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.

4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 21. Dezember 2000

Im Namen der II. Zivilabteilung des

SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: