[AZA 7]

C 356/99 Ge

IV. Kammer

Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger;

Gerichtsschreiberin Berger

Urteil vom 12. Januar 2001

in Sachen

A. und B.G.________, Erben der C.G.________, 1963, gestorben im August 1999, Beschwerdeführer, vertreten durch A.G.________, Treuhand AG,

gegen

Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdegegnerin,

und

Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt, Basel

A.- Die 1963 geborene C.G.________ bezog von der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Zürich, in der Rahmenfrist vom 1. April 1997 bis 31. März 1999 Taggeldleistungen. Nachdem die IV-Stelle des Kantons

Basel-Stadt der Versicherten für die Zeit vom 6. bis 25. November 1998 und vom 28. November 1998 bis 17. Januar 1999 Taggelder der Invalidenversicherung zugesprochen hatte (Verwaltungsakte vom 29. März 1999), verfügte die Arbeitslosenkasse am 16. April 1999 die Rückforderung in diesen Zeiträumen zu viel bezogener Taggelder in der Höhe von Fr. 5274. 75.

B.- Die dagegen eingereichte Beschwerde wies die Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt ab (Entscheid vom 22. Juli 1999).

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen A. und B.G.________, die Eltern und einzigen Erben der im August 1999 verstorbenen C.G.________, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides vom 22. Juli 1999 sei auf die Rückforderung von Fr. 5274. 75 zu verzichten; eventuell sei der Rückforderungsbetrag zu erlassen.

Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Staatssekretariat für Wirtschaft lässt sich nicht vernehmen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 119 Ib 36 Erw. 1b, 118 V 313

Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Gegenstand der von den Beschwerdeführern angefochtenen Verfügung vom 16. April 1999 bildet allein die Rückforderung von Arbeitslosenentschädigung. Es stellt sich in diesem Verfahren somit lediglich die Frage, ob die verfügte Rückforderung in der Höhe von Fr. 5274. 75 gerechtfertigt ist. Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Erlass der Rückzahlung beantragt wird, kann darauf mangels Anfechtungsgegenstand nicht eingetreten werden. Für eine Ausdehnung des vorliegenden Verfahrens auf die ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes liegende Erlassfrage aus prozessökonomischen Gründen (vgl. BGE 122 V 36 Erw. 2a mit Hinweisen) bleibt schon deshalb kein Raum, weil die Versicherte den Prozess um Erlass der Rückforderung mit separatem Schreiben vom 14. Mai 1999 bereits bei der Verwaltung anhängig gemacht und die Kasse den Fall der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid unterbreitet hat.

2.- Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitslose vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).

3.- Die Vorinstanz hat die gesetzliche Bestimmung über die Rückforderung zu Unrecht ausgerichteter Leistungen (Art. 95 Abs. 1 AVIG) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.

4.- In der Zeit vom 6. bis 25. November 1998 und vom 28. November 1998 bis 17. Januar 1999 wurde bei der Versicherten nacheinander je eine Operation mit Nachbehandlung am linken und am rechten Auge durchgeführt. Die Invalidenversicherung erbrachte für diese medizinische Eingliederung Taggeldleistungen. Es ist unbestritten und steht fest, dass die Versicherte in den eingangs angegebenen Zeitabschnitten vorübergehend vermittlungsunfähig war.

Vorinstanz und Verwaltung gehen bei dieser Sachlage davon aus, die Versicherte könne für die Zeit, in welcher sie Taggelder der Invalidenversicherung bezogen habe, keinerlei Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung erheben. Demgegenüber vertreten die Beschwerdeführer die Ansicht, die Summe von Fr. 5274. 75 müsse der Arbeitslosenkasse nicht zurückerstattet werden. Zur Begründung geben sie an, als die Operationen durchgeführt worden seien, habe noch keine Garantie bestanden, dass die Invalidenversicherung Leistungen erbringen werde, weshalb ihre Tochter auf die Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung angewiesen gewesen sei. Zudem habe sie für die Dauer ihrer Vermittlungsunfähigkeit in den Monaten November 1998 bis Januar 1999 noch nicht bezogene Ferientage in Anrechnung bringen müssen und überdies sei ihr in den Monaten Mai und Juni 1998 zufolge Aufnahme einer Erwerbstätigkeit keine Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet worden. Auf Grund dieser Umstände verlängere sich die Rahmenfrist zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung bis Ende Juli 1999. Sinngemäss verlangen die Beschwerdeführer die Verrechnung der Rückforderungssumme mit den nach ihrer Ansicht für die Zeit von April bis Juli 1999 geschuldeten Taggeldern der Arbeitslosenversicherung.

Streitig und zu prüfen ist somit, ob die Versicherte trotz vorübergehender Vermittlungsunfähigkeit während der medizinischen Eingliederung Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenkasse hatte bzw. ob sich die Frist für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung um die Zeit verlängerte, in der der Versicherten innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist - einerseits auf Grund der Erzielung eines Zwischenverdienstes, anderseits zufolge des Empfanges von IV-Taggeldern - keine ALV-Taggelder ausgerichtet werden mussten.

5.- Nach Art. 28 Abs. 1 AVIG haben Versicherte, die wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld; dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 34 Taggelder beschränkt (Art. 28 Abs. 1 AVIG). Taggelder der Kranken- und Unfallversicherung, die Erwerbsersatz darstellen, werden von den Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 Buchstabe a oder b AVIG abgezogen (Art. 28 Abs. 2 AVIG).

6.- Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 125 II 196 Erw. 3a, 244 Erw. 5a, 125 V 130 Erw. 5, 180 Erw. 2a, je mit Hinweisen).

Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (BGE 118 Ia 179 Erw. 2d, 117 Ib 121 Erw. 7c, 114 V 302 Erw. 3e, je mit Hinweisen).

7.- a) Der bundesrätlichen Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 (BBl 1980 III 489 ff.) ist zu entnehmen, dass die Sonderregelung des heutigen Art. 28 Abs. 1 AVIG in dem der Vernehmlassung unterbreiteten Entwurf noch nicht enthalten war (BBl 1980 III 585). Die Einführung von Taggeldern bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit wurde in der Expertenkommission und der von dieser eingesetzten "Arbeitsgruppe für die Nahtstellenprobleme" zwar eingehend diskutiert, schliesslich aber abgelehnt. Ausschlaggebend war unter anderem, dass die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an vermittlungsunfähige Arbeitslose einen nicht leicht zu nehmenden Einbruch in ein seit jeher geltendes Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung, wonach die Vermittlungsfähigkeit eine Voraussetzung der Anspruchsberechtigung ist, bedeutet (BBl 1980 III 585 f.). Erst nachdem in der Vernehmlassung verschiedentlich auf die Lücke aufmerksam gemacht wurde, die dadurch entstand, dass kranke Arbeitslose nicht nur keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung, sondern auf Grund der in vielen Fällen aufgeschobenen Krankentaggeldversicherung auch keine Taggelder der Krankenversicherung erhielten, wurde die Ausnahmeregelung des Art. 28 Abs. 1 AVIG in den Gesetzesentwurf aufgenommen (BBl 1980 III 585). Die Begrenzung der Arbeitslosenentschädigung auf den 30. Tag der Krankheit sollte dem Umstand Rechnung tragen, dass die aufgeschobene Krankentaggeldversicherung nach der damaligen Rechtslage in der Regel in jenem Zeitpunkt wirksam wurde und den Arbeitslosen der Abschluss einer solchen Versicherung mit Leistungsbeginn ab dem 31. Tag auf eigene Kosten zugemutet werden konnte (Amtl. Bull. 1981 N 605, vgl. auch 825; Amtl. Bull 1982 S 136). Absatz 2 der Bestimmung statuiert den subsidiären Charakter der Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung und soll eine "Überversicherung" verhindern (BBl 1980 III 586 f.).

b) Art. 28 Abs. 1 AVIG weicht vom Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung ab, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person in Betracht kommen (BGE 117 V 246 f. Erw. 3c), und erfasst - im Unterschied zu Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG - Fälle bloss vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit (ARV 1995 Nr. 30 S. 174 Erw. 3a/bb, 1989 Nr. 1 S. 56 oben; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 5 zu Art. 28) infolge Krankheit, Unfall und Mutterschaft. Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung besteht darin, trotz Vermittlungsunfähigkeit und damit an sich fehlender Anspruchsberechtigung Härtefälle zu vermeiden und Lücken im Bereich der "Nahtstellen" zwischen der Arbeitslosenversicherung und insbesondere der Kranken- und Unfallversicherung zu schliessen. Im Interesse der Verbesserung der sozialen Sicherung Arbeitsloser sollte namentlich bei Krankheit und Unfall (weiterhin) ein zeitlich limitierter Taggeldanspruch bestehen.

Taggelder der Invalidenversicherung werden - im Gegensatz zu denjenigen der Kranken- und Unfallversicherung - ohne Absolvierung einer Wartezeit, vom ersten Tag an, erstattet, wenn die versicherte Person an mindestens drei aufeinander folgenden Tagen (Art. 22 Abs. 1 IVG), unter Umständen bereits, wenn sie an weniger als drei zusammenhängenden Tagen (Art. 22 Abs. 3 IVG) in Eingliederung steht. Eine Lücke, wie sie vor der Geltung des Art. 28 Abs. 1 AVIG im Bereich der Koordination von Taggeldern der Arbeitslosen- und der Kranken- oder Unfallversicherung entstehen konnte, liegt nicht vor. Ein "Nahtstellenproblem" zwischen Taggeldleistungen der Arbeitslosen- und der Invalidenversicherung ist somit nicht feststellbar. Diesem Umstand entsprechend beschränkt sich die Überentschädigungsbestimmung (Art. 28 Abs. 2 AVIG) auf die Koordination von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit denjenigen der Kranken- und Unfallversicherung.

c) Aus dem Wortlaut, den Materialien sowie dem Sinn und Zweck des Art. 28 Abs. 1 und 2 AVIG ergibt sich daher, dass die zeitlich beschränkte Ausrichtung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit nur für versicherte Personen vorgesehen wurde, die - gegebenenfalls nach Absolvierung einer Wartezeit - Anspruch auf Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung haben. Auf Grund des Fehlens einer besonderen Koordinationsregel für ALV- und IV-Taggelder haben daher vorübergehend vermittlungsunfähige Personen, denen Taggelder der Invalidenversicherung zustehen, gemäss der Grundregel (Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 15 AVIG) keinen Anspruch auf - den gleichen Zeitraum betreffende - Taggelder der Arbeitslosenversicherung.

Die Koordination von ALV- und UV-Taggeldern hat mit der Einführung des Versicherungsschutzes für Nichtberufsunfälle (Art 22a Abs. 4 AVIG in Verbindung mit der seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Verordnung über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen vom 24. Januar 1996) stark an Bedeutung verloren (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 135 Rz 355). Es fragt sich, ob die Gleichrangigkeit von Kranken- und Unfallversicherung, wie sie der Schaffung des Art. 28 Abs. 1 und 2 AVIG zu Grunde lag, bei der heutigen Rechtslage weiterhin Geltung beanspruchen kann oder ob nunmehr die Taggelder der Unfallversicherung denjenigen der Arbeitslosenversicherung - entsprechend dem Verhältnis zwischen Taggeldern der Invaliden- und der Arbeitslosenversicherung - vorgehen (vgl. Nussbaumer, a.a.O.,S.135Rz356), was vorliegend jedoch offen gelassen werden kann.

8.- a) Zu prüfen bleibt, ob das Gesetz eine Lücke aufweist, welche das Gericht zu schliessen hätte. Das Fehlen einer Regelung, welche der versicherten Person für die Zeit, in der sie für eine medizinische Eingliederung Taggelder der Invalidenversicherung bezieht, generell oder in einem der Überentschädigungsregel des Art. 28 Abs. 2 AVIG entsprechenden Rahmen einen zeitlich beschränkten Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung einräumte, ist Ausdruck der vom Gesetzgeber gewollten Einschränkung der Ausnahmeregelung auf so genannte Nahtstellen zwischen Arbeitslosen- und Kranken- oder Unfallversicherung durch das formelle Gesetz. Damit liegt von vornherein keine vom Gericht auszufüllende echte Gesetzeslücke vor (BGE 125 V 11 f. Erw. 3, 124 V 307 Erw. 4c, 119 V 255 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

b) Des Weiteren stellt sich die Frage, ob eine unechte oder Wertungslücke, ein rechtspolitischer Mangel, vorliegt, den das rechtsanwendende Organ im Allgemeinen hinzunehmen hat. Eine solche Lücke regelbildend zu schliessen steht dem Gericht nur dort zu, wo der Gesetzgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes in einem Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht oder nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird (BGE 99 V 23 Erw. 4; vgl. auch BGE 125 V 11 f. Erw. 3, 124 V 164 f. Erw. 4c und 275 Erw. 2a, 122 V 98 Erw. 5c und 329 Erw. 4 in fine, 121 V 176 Erw. 4d, je mit Hinweisen).

Der fehlende Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung bei Personen in der Lage der Versicherten entspricht der ratio legis, wonach Art. 28 Abs. 1 AVIG eine Lücke schliessen soll, indem er dem ALV-Taggeld für die Dauer von längstens 30 Tagen seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit die Funktion eines (allenfalls fehlenden) Kranken- oder Unfalltaggeldes zuerkennt, ansonsten aber die allgemeine Bestimmung von Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 15 AVIG zur Anwendung gelangt. Es liegt weder ein offensichtlicher Irrtum des Gesetzgebers vor, noch widerspricht die Verneinung des Anspruchs auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung einer Rechtsauffassung, derzufolge im Vergleich zu den vom Gesetz als anspruchsbegründend anerkannten Fällen von einer Diskriminierung gesprochen werden müsste. Selbst wenn die bundesgesetzliche Ordnung zu einem rechtsungleichen Ergebnis führen würde, dürfte das Gericht mit Blick auf das in Art. 191 der neuen, auf den 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (nBV) für Bundesgesetze und Völkerrecht statuierte Anwendungsgebot nicht von ihr abweichen (zur Massgeblichkeit der nBV in anhängigen Verfahren, in welchen der angefochtene Entscheid - wie im vorliegenden Fall - vor dem 1. Januar 2000 ergangen ist: BGE 126 V 53 Erw. 3b).

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die Priorität der Leistungspflicht des Invalidenversicherers insoweit zu Gunsten der arbeitslosen Person auswirkt, als das Kontingent von 34 Taggeldern gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG nicht angetastet wird und dieses später bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit noch vorhanden ist (vgl. zur Koordination von Arbeitslosen- und Unfallversicherung: Nussbaumer, a.a.O., S. 136 Rz 356).

9.- a) Ist nach dem Gesagten der Anspruch der Versicherten auf Taggelder im Sinne der Ausnahmebestimmung von Art. 28 Abs. 1 AVIG zu verneinen, wurde ihr für die Zeit vom 6. bis 25. November 1998 und vom 28. November 1998 bis 17. Januar 1999 zu Unrecht Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ändert an diesem Ergebnis der Umstand nichts, dass die Arbeitslosenkasse während der medizinischen Eingliederung am 6. November 1998 sowie vom 7. bis 11. Dezember 1998 und vom 4. bis 8. Januar 1999 kontrollfreie Tage angerechnet hat. Nicht bezogene kontrollfreie Tage können weder ausbezahlt noch auf die nächste Rahmenfrist übertragen werden (SVR 2000 AlV Nr. 8 S. 25; vgl. auch ARV 1999 Nr. 20 S. 108). Selbst wenn der Versicherten somit - gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben, auf den sich die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang sinngemäss berufen - die elf von der Verwaltung fälschlicherweise als kontrollfrei qualifizierten Tage als nicht bezogen angerechnet würden, wären sie zufolge des Ablaufs der Rahmenfrist am 31. März 1999 ersatzlos verfallen. Eine Verlängerung der zweijährigen Rahmenfrist (vgl. Art. 9 Abs. 1 AVIG) um die Dauer nicht bezogener kontrollfreier Tage oder gar um die Zeit, in welcher die Versicherte eine Zwischenverdiensttätigkeit ausgeübt oder die Invalidenversicherung Leistungen für die medizinische Eingliederung erbracht hat, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt wird, ist weder auf Gesetzes- noch auf Verordnungsstufe vorgesehen. Folglich standen der Versicherten vom1. April bis 31. Juli 1999 keine Taggelder der Arbeitslosenversicherung mehr zu, welche mit der Rückforderungssumme verrechnet werden könnten.

b) Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Taggeldabrechnungen vom 9. und 22. Dezember 1998 sowie 29. Januar 1999 im Zeitpunkt der Rückforderungsverfügung vom 16. April 1999 wegen Andauerns der angemessenen Überlegungs- und Prüfungspflicht noch nicht rechtsbeständig geworden waren, durfte die Verwaltung - unter Vorbehalt des Vertrauensschutzes, welchem vorliegend jedoch keine Bedeutung beizumessen ist - grundsätzlich frei, d.h. ohne Bindung an die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision, auf die formlos zugesprochenen Taggeldleistungen zurückkommen (BGE 124 V 247 Erw. 2, 122 V 368 Erw. 3 mit zahlreichen Hinweisen). Einziges Erfordernis für die Rückerstattungspflicht der Versicherten bildet demnach der - hiervor bejahte - unrechtmässige Bezug dieser Versicherungsleistung (Art. 95 Abs. 1 AVIG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel- Stadt, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 12. Januar 2001

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der IV. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin: