[AZA 0/2]

2A.558/2000

II CORTE DI DIRITTO PUBBLICO

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29 gennaio 2001

Composizione della Corte: giudici federali Wurzburger, presidente,

Betschart e Müller.

Cancelliere: Albertini.

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Visto il ricorso di diritto amministrativo presentato il 4 dicembre 2000 da A.________ (1956), Lugano, patrocinato dall'avv. Raffaele Dadò, Muralto, contro la sentenza emanata il 7 novembre 2000 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino nella causa che oppone il ricorrente al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, in materia di rifiuto del permesso di dimora annuale;

Ritenuto in fatto :

A.- A.________, cittadino bosniaco nato il 27 gennaio 1956, è entrato in Svizzera nel luglio 1985 lavorandovi come stagionale (aiuto giardiniere). Il 17 ottobre 1986 gli è stata inflitta una multa di fr. 70.-- per dimora illegale con esercizio di attività abusiva per fatti risalenti a quell'anno. Rientrato nel gennaio 1987 in Svizzera con la moglie B.________, nata il 31 marzo 1962, egli ha ottenuto un nuovo permesso di dimora per stagionali, mentre alla moglie è stato rilasciato un permesso di dimora annuale.

Nel marzo 1988 l'interessato è rientrato nel nostro Paese con il figlio C.________, nato il 15 gennaio 1983, per ricongiungersi con la moglie, e vi ha ottenuto un permesso di dimora annuale, in seguito regolarmente rinnovato fino al 13 marzo 1993, per lavorare come operaio, successivamente come magazziniere. B.________ e i figli C.________ e D.________, quest'ultimo nato il 22 febbraio 1991, beneficiano di un permesso di domicilio dal 18 febbraio 1998, con ultimo termine di controllo fissato per il 2 febbraio 2000. Dal 1° aprile 1991 A.________ è rimasto senza lavoro.

L'11 dicembre 1992 egli è stato condannato in Italia a una pena, confermata in sede di ricorso, di 4 anni e 4 mesi di reclusione, nonché ad una multa di Lit. 30 milioni, con espulsione dal territorio italiano a pena espiata, per avere, in concorso, illecitamente detenuto e trasportato, il 12 settembre 1992, 98.825 g. di cocaina. Il 17 febbraio 1995 l'allora Sezione degli stranieri (ora: Sezione dei permessi e dell'immigrazione) del Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino ha respinto una domanda d'entrata in Svizzera presentata dall'interessato il 2/9 agosto 1994, a seguito della condanna a suo carico. Il 13 marzo 1995 gli è stata concessa la liberazione condizionale con immediata espulsione dall'Italia per 2 anni. Il 7 gennaio 1999 è rientrato in Svizzera proveniente dalla Bosnia-Erzegovina e vi ha depositato una domanda d'asilo, poi ritirata.

B.- Il 26 gennaio 1999 A.________ ha chiesto alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione il rilascio di un permesso di dimora annuale giusta l'art. 17 cpv. 2 della legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri, del 26 marzo 1931 (LDDS; RS 142. 20), per vivere insieme alla sua famiglia in Svizzera. Con istanza del 27 ottobre 1999 ha postulato il rilascio di un permesso di dimora per iniziare un'attività come venditore. Mediante decisione del 15 novembre 1999, la citata autorità ha rifiutato all'istante il rilascio di un permesso di dimora per motivi di ordine pubblico a seguito della condanna penale subita in Italia, ordinandogli nel contempo di lasciare il territorio cantonale entro il 31 dicembre 1999. La decisione, spedita per raccomandata il 16 novembre 1999, non è stata ritirata. Il 17 dicembre 1999 l'autorità menzionata ha nuovamente inviato all'interessato la predetta decisione con invio raccomandato.

C.- Adito il 29 dicembre 1999 da A.________, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ne ha respinto il ricorso il 19 aprile 2000. Ritenuto tempestivo il gravame, il Governo ha ribadito i motivi della decisione impugnata e ha aggiunto ch'essa risultava conforme al principio della proporzionalità e al diritto al rispetto della vita familiare garantito dall'art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101).

L'8 maggio 2000 A.________ si è rivolto al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, il quale, con sentenza del 7 novembre 2000, ne ha respinto il ricorso. Ha considerato che il Governo cantonale avrebbe dovuto dichiarare irricevibile il gravame sottopostogli, siccome manifestamente tardivo.

D.- Il 4 dicembre 2000 A.________ è insorto al Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo in cui chiede l'annullamento della sentenza cantonale e il rinvio degli atti al Tribunale cantonale amministrativo perché si pronunci nel merito. Insta inoltre affinché al gravame sia conferito l'effetto sospensivo. Adduce la violazione del principio della buona fede e del divieto di formalismo eccessivo.

Chiamato ad esprimersi, il Consiglio di Stato conclude per l'irricevibilità del gravame. Il Tribunale cantonale amministrativo, senza formulare osservazioni, si conferma nel proprio giudizio. Non sono state chieste osservazioni al Dipartimento federale di giustizia e polizia.

E.- Con ordinanza presidenziale del 6 dicembre 2000 l'esecutività della sentenza impugnata è stata sospesa in via supercautelare, fino a che fosse stato deciso sull' istanza di conferimento dell'effetto sospensivo.

Considerando in diritto :

1.- a) Per costante giurisprudenza il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio sottopostogli (DTF 126 I 81 consid. 1 con richiami).

b) Oggetto del ricorso è unicamente il tema di sapere se l'impugnativa presentata al Consiglio di Stato fosse a giusto titolo da considerare tardiva, come sancito dal Tribunale amministrativo nella decisione impugnata.

Invero, ci si può chiedere se per questa controversia sia aperta la via del ricorso di diritto amministrativo, intrapresa dal ricorrente per violazione del diritto federale e per accertamento inesatto o incompleto dei fatti (art. 104 lett. a e b OG), o quella sussidiaria (art. 84 cpv. 2 OG) del ricorso di diritto pubblico, per violazione dei diritti costituzionali dei cittadini (art. 84 cpv. 1 lett. a OG). Il fondamento sostanziale della causa risiede nel diritto federale, ossia nella legge sulla dimora e domicilio degli stranieri, precisamente nel rifiuto del rilascio di un permesso di dimora annuale fondato sull'art. 17 cpv. 2 LDDS. A questo riguardo, considerato che il ricorrente - sposato dal 6 ottobre 1992 con B.________, titolare di un permesso di domicilio in Svizzera, e presso la quale egli attualmente vive - può di principio prevalersi di questa disposizione, il ricorso di diritto amministrativo sarebbe di per sé ricevibile a norma degli art. 97 segg. OG, in particolare dell'art. 100 cpv. 1 n. 3 OG a contrario (DTF 124 II 361 consid. 1; RDAT 1996 II n. 10 pag. 34 consid. 1c e relativi rinvii). Sennonché, l'oggetto del presente litigio non concerne la verifica dell'applicazione - corretta o meno - del diritto materiale (federale), bensì una questione puramente formale, ovvero la liceità della procedura di notifica di una decisione e, di riflesso, l' esame della tempestività del susseguente ricorso. Nell'ambito concreto, la legislazione federale non impone ai Cantoni alcuna regola di procedura particolare: siccome il tema concerne il diritto procedurale cantonale, entrerebbe in linea di conto la via del ricorso di diritto pubblico (cfr.

DTF 123 I 275 consid. 1d, 122 II 274 consid. 1b/bb; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 304/305). D'altro canto, visto che la Corte cantonale, pur respingendo il ricorso, ha, di fatto, sancito l'irricevibilità dell'impugnativa quanto al rifiuto del permesso di dimora, occorrerebbe chiedersi se, considerata la prassi costante, non sarebbe dato il ricorso di diritto amministrativo laddove l'autorità, se avesse esaminato il merito del gravame, avrebbe dovuto applicare il diritto federale (v. DTF 124 II 499 consid. 1b, 123 II 231 consid. 2; sentenza inedita del 26 aprile 2000 nella causa F. consid. 1b/aa; v. anche DTF 126 II 377 consid. 1).

Il quesito della via di ricorso può tuttavia rimanere irrisolto. In effetti, comunque sia, il Tribunale federale rivede l'interpretazione e l'applicazione di una norma di diritto cantonale (autonomo) di procedura unicamente dal profilo dell'arbitrio, sia nell'ambito di un ricorso di diritto amministrativo che in quello di diritto pubblico (DTF 118 Ia 8 consid. 1b; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., Berna 1983, pag. 93). Inoltre, anche nel quadro del ricorso di diritto amministrativo può essere invocata la lesione dei precetti costituzionali (DTF 125 II 497 consid. 1b/aa e rinvii).

c) Nondimeno, in quanto esaminabile quale ricorso di diritto pubblico, l'impugnativa deve soddisfare determinati presupposti formali. Anzitutto va rilevato che il ricorrente non ha presentato tale rimedio. L'omissione non gli recherebbe invero pregiudizio, qualora le conclusioni e le argomentazioni contenute nel gravame dovessero adempiere, segnatamente, le severe esigenze poste dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG (sul cosiddetto principio dell'allegazione v. DTF 117 Ia 393 consid. 1c e rinvii). Il quesito di sapere se tali requisiti siano soddisfatti non va tuttavia approfondito, visto che l'impugnativa, come si vedrà, è comunque votata all'insuccesso. Va ad ogni modo osservato che in virtù della natura cassatoria del rimedio non sono di principio ammesse conclusioni che eccedono la semplice richiesta di annullamento dell'atto impugnato (DTF 124 I 327 consid. 4a con rinvii).

d) Per il resto, il ricorso, presentato in tempo utile contro una decisione d'ultima istanza cantonale (art. 10 lett. a della legge ticinese di applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere, dell'8 giugno 1998 [LALPS]), adempie gli ulteriori requisiti d'ordine (art. 103 segg. e 86 segg. OG). Il Tribunale federale può quindi procedere, di principio, a un esame di merito.

2.- a) Il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto il gravame sottopostogli ponendo a giudizio la sola circostanza che l'impugnativa presentata all'autorità ricorsuale precedente doveva essere dichiarata irricevibile.

Ha rilevato che la decisione del 15 novembre 1999 della Sezione dei permessi e dell'immigrazione, munita dei mezzi e dei termini di ricorso, è stata inviata per posta raccomandata il giorno successivo al domicilio coniugale del ricorrente, il quale non l'ha ritirata durante il periodo di giacenza di 7 giorni, dal 17 al 24 novembre successivo, di guisa che l'invio è stato retrocesso al mittente. Secondo la Corte, i 15 giorni per impugnare il provvedimento hanno iniziato a decorrere il 25 novembre 1999, equivalente al giorno successivo il settimo giorno di giacenza all'ufficio postale, e sono scaduti il 9 dicembre 1999. Siccome il ricorso al Consiglio di Stato è stato inoltrato il 29 dicembre 1999, esso era manifestamente tardivo.

b) Il ricorrente riconosce che la decisione di prima istanza è datata 15 novembre 1999. Afferma però di essere entrato in possesso solo della seconda intimazione, avvenuta il 17 dicembre 1999, che indicava modi e termini per presentare ricorso. A suo avviso, l'autorità avrebbe dovuto avvertirlo del fatto che i termini di ricorso erano scaduti. Avendo omesso di farlo, essa avrebbe violato il principio della buona fede e sarebbe incorsa in un formalismo eccessivo. L'insorgente sostiene inoltre di essere venuto a conoscenza della decisione negativa solo il 21 dicembre 1999, senza che sia provato che tale decisione gli sia stata recapitata prima. Adduce che il primo invio raccomandato è verosimilmente andato perduto.

3.- a) I fatti posti a fondamento del giudizio impugnato poggiano su una valida motivazione: le critiche ricorsuali non permettono di concludere che essi siano manifestamente inesatti o incompleti oppure siano stati accertati violando norme essenziali di procedura (art. 104 lett.

b e 105 cpv. 2 OG per il ricorso di diritto amministrativo; v. DTF 125 II 217 consid. 3a e richiami), rispettivamente che l'accertamento operato dalla Corte cantonale, connesso con l'apprezzamento delle prove, sia arbitrario (art. 9 Cost. per il ricorso di diritto pubblico; v. DTF 119 Ia 362 consid. 3a con rinvii). I documenti agli atti confermano del tutto la fattispecie posta a fondamento della pronuncia querelata. Sulla busta d'invio del 16 novembre 1999 appare inoltre che l'Ufficio postale di Molino Nuovo ha emesso un avviso di ritiro con termine fino al 24 novembre successivo.

Non ritirato durante il periodo di giacenza, l'invio è stato retrocesso al mittente il giorno successivo. Secondo la giurisprudenza, un invito di ritiro è considerato depositato nella cassetta della lettere in quanto non sussistano circostanze suscettibili di ravvisare un comportamento scorretto degli impiegati postali: in questo senso spetta al ricorrente fornirne la prova, rispettivamente allegare che l'avviso di ritiro dell'invio raccomandato fosse formalmente carente (SJ 1999 I pag. 145 consid. 2c; sentenza inedita del 20 ottobre 2000 nella causa T. consid. 1c).

Ora, il ricorrente non fornisce alcun elemento in questo senso. Va poi aggiunto che egli non ha criticato in sede cantonale l'efficacia dei documenti agli atti, benché ne avesse avuta la possibilità: la Sezione dei permessi e dell'immigrazione aveva infatti sottolineato nella propria risposta al ricorso presentato davanti al Governo ticinese che l'interessato non aveva ritirato il primo invio.

b) Né si può affermare che i Giudici cantonali abbiano violato il diritto avendo ritenuto validamente intimato il primo invio e, di conseguenza, tardivo il gravame presentato al Consiglio di Stato.

aa) I principi ripresi nel giudizio impugnato, che precisano a quali condizioni un invio raccomandato vale come notificato se il diritto cantonale - come nel Cantone Ticino - è silente, non sono contestati in quanto tali. La giurisprudenza sancisce che se il tentativo di intimazione di un invio raccomandato da parte della Posta risulta infruttuoso e, di conseguenza, viene emesso un avviso di ritiro nella bucalettere o nella casella postale del destinatario, l'invio è considerato validamente notificato quando viene ritirato alla Posta. Se ciò non avviene entro il termine di ritiro, l'invio viene ritenuto notificato l'ultimo giorno di questo termine, nella misura in cui il destinatario doveva prevedere un'intimazione (cosiddetta "Zustellungsfiktion"; sentenza del 30 agosto 2000 nella causa W., destinata alla pubblicazione in DTF 126 I xxx, consid. 2a/aa, 123 III 492 consid. 1, 119 V 89 consid. 4b e riferimenti).

Questo termine equivale a sette giorni, come precedentemente sancito dall'art. 169 cpv. 1 lett. d ed e dell'abrogata ordinanza 1 della legge federale sul servizio delle poste, del 1° settembre 1967 (OSP 1), e ora dalle condizioni generali della Posta (cifra 4.6 lett. b, nella versione, qui di rilievo, del 1° gennaio 1999). In costante giurisprudenza, il Tribunale federale ha ribadito che applicare tale finzione a motivo di un infruttuoso tentativo di distribuzione non equivale ad un eccesso di formalismo:

tale finzione risponde invece ad un'esigenza di chiarezza, semplicità e soprattutto uniformità; dal profilo della certezza del diritto è importante non solo per l'autorità di prima istanza, ma anche per eventuali controparti e per le autorità di ricorso, riconoscere in base a criteri oggettivi che una decisione sia cresciuta in giudicato (sentenza citata del 30 agosto 2000, destinata alla pubblicazione in DTF 126 I xxx, consid. 1; DTF 119 Ib 64 consid. 3b e rispettivi rinvii). Da questi principi discende che la decisione di rifiuto del permesso è stata validamente intimata - come ritenuto dalla Corte ticinese senz'arbitrio (v. DTF 116 Ia 90 consid. 2b, 115 Ia 12 consid. 3a) - il 24 novembre 1999; e ciò tanto più se si considera che il ricorrente, avendo inoltrato una domanda intesa al rilascio di un permesso, doveva attendersi una decisione formale: in virtù del principio della buona fede, gli incombeva pertanto l'obbligo di vegliare affinché l'atto amministrativo gli potesse essere recapitato (v. DTF 123 I 492 consid. 1, 115 Ia 12 consid. 3a e relativi richiami).

bb) Il termine di 7 giorni è determinante anche per l'inizio del termine di ricorso (sentenza citata del 30 agosto 2000, destinata alla pubblicazione in DTF 126 I xxx, consid. 2b). Ora, l'art. 9 LALPS sancisce che "entro 15 giorni dalla notifica della decisione dell'autorità è dato ricorso al Consiglio di Stato, a meno che la legge non preveda diversamente"; l'art. 11 prima frase della legge di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966 (LPAmm), precisa che "i termini stabiliti dalla legge sono perentori". Avendo ritenuto che il termine di ricorso scadeva il 9 dicembre 1999, e che, pertanto, il ricorso inoltrato il 29 dicembre 1999 era manifestamente tardivo, il Tribunale cantonale amministrativo non è affatto incorso nell'arbitrio.

cc) Neppure è ravvisabile una violazione del principio della buona fede (art. 9 Cost.) nel fatto che il 17 dicembre 1999 l'Amministrazione cantonale abbia nuovamente inviato per raccomandata la suddetta decisione, senza informare l'interessato che si trattava di un secondo invio e che i termini di ricorso erano già scaduti. Ora, né la Costituzione federale né il diritto cantonale impongono all' autorità di ripetere l'intimazione di un invio che non ha potuto essere notificato nel quadro di una prima distribuzione (sentenza inedita del 20 ottobre 2000 nella causa T.

consid. 1c; v. anche DTF 119 V 89 consid. 4b/aa). Inoltre, come s'è visto, nel caso specifico la decisione era cresciuta in giudicato con il primo invio. Certo, sarebbe stato auspicabile che nel secondo invio l'autorità indicasse questo aspetto. Determinante è però la circostanza che un'eventuale aspettativa generata dall'autorità sarebbe comunque giuridicamente inefficace (cfr. DTF 117 V 131 consid. 4a), poiché - come appurato in precedenza - la responsabilità per la mancata ricezione del primo invio va imputata al ricorrente. In simili circostanze, il fatto che la seconda distribuzione, verosimilmente per una svista, sia stata effettuata tramite invio raccomandato, anziché come d'uso con invio semplice, non è determinante; e ciò tanto più che non risulta - né l'interessato lo sostiene - che l'autorità di prime cure abbia effettivamente inteso annullare la decisione del 15 novembre 1999, sostituendola con una equivalente (v. DTF 114 Ia 105 consid. 2d/bb), o, in quanto possibile, restituire d'ufficio il termine di ricorso.

In ogni caso, come rilevato nel giudizio impugnato, il ricorrente non ha mai invocato la restituzione in intero contro il lasso dei termini (art. 12 LPAmm). Da quanto esposto non sussiste, in concreto, un'assicurazione dell'autorità suscettibile di ritenere ancora tempestiva un'impugnativa presentata contro una decisione già cresciuta in giudicato (cfr. DTF 115 Ia 18 consid. 4c, dove una questione analoga ha potuto rimanere indecisa; v. anche DTF 119 V 89 consid. 4b/aa). Piuttosto, occorre evidenziare a questo proposito che il ricorso è tardivo non perché il ricorrente ha confidato nell'indicazione del rimedio giuridico contenuta nel secondo invio, ma poiché il termine di ricorso era già scaduto quando egli ha ricevuto la seconda distribuzione.

La censura è infondata.

4.- A titolo sussidiario si può rilevare che, nel merito, la decisione di rifiuto del permesso di dimora tutelata su ricorso dal Consiglio di Stato non violava verosimilmente il diritto federale. Dagli elementi posti a confronto dal Governo cantonale, tra cui la gravità della condanna subita in Italia, si poteva riconoscere un interesse pubblico preponderante all'allontanamento del ricorrente dalla Svizzera.

5.- a) Da quanto esposto discende che il ricorso va respinto, nella misura in cui è ammissibile (v. consid. 1). Con l'emanazione del giudizio, la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto.

b) Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non si accordano ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG).

Per questi motivi

il Tribunale federale

pronuncia :

1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a carico del ricorrente.

3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Consiglio di Stato, al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino e al Dipartimento federale di giustizia e polizia.

Losanna, 29 gennaio 2001 MDE

In nome della II Corte di diritto pubblico

del TRIBUNALE FEDERALE SVIZZERO:

Il Presidente,

Il Cancelliere,