[AZA 0/4]

5C.160/2000/SED/bnm

II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************

Sitzung vom 8. Februar 2001

Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,

Bundesrichter Bianchi, Bundesrichter Raselli,

Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichter Merkli und Gerichtsschreiberin Senn.

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In Sachen

M.L., Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwältin Daniela Langenauer, Seefeldstrasse 116, Postfach, 8034 Zürich,

gegen

K.L.-S., Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans-Ulrich Rüegsegger, Rotfluhstrasse 50, Postfach 166, 8702 Zollikon,

betreffend

Ehescheidung, hat sich ergeben:

A.- K.L.-S. und M.L. heirateten am 12. Juni 1997. Die Ehe blieb kinderlos. In der Nacht vom 23./24. November 1997 kam es zu einer Auseinandersetzung, im Zuge derer M.L. seine Ehefrau über mehrere Stunden hinweg immer wieder schlug.

K.L.-S. verliess am Morgen des 24. November 1997 die eheliche Wohnung und lebt seither von ihrem Ehemann getrennt. Am 26. November 1997 suchte sie einen Arzt auf, welcher mehrere Hämatome an den Armen sowie Schwellungen mit Bluterguss am linken Auge feststellte. Vom 8. bis 17. Dezember 1997 wurde sie in einer psychiatrischen Klinik stationär behandelt; danach begab sie sich wegen ihrer posttraumatischen Belastungsstörung in ambulante psychiatrische Nachbehandlung.

B.- Mit Klage vom 30. September 1998 beantragte K.L.-S.

dem Bezirksgericht die Ehescheidung unter Bestimmung der rechtlichen Folgen. Mit Urteil vom 29. Juni 1999 hiess das Bezirksgericht das Scheidungsbegehren gestützt auf Art. 142 aZGB gut; es sprach keiner Partei Unterhaltsbeiträge zu und erklärte die Parteien als güterrechtlich auseinandergesetzt.

Der Beklagte legte gegen dieses Urteil Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, ein. An der Berufungsverhandlung vom 9. März 2000 gab das Obergericht den Parteien Gelegenheit, ihre Anträge zum zwischenzeitlich in Kraft getretenen neuen Scheidungsrecht zu stellen. Die Klägerin stützte ihr Begehren nunmehr auf Art. 115 ZGB. Mit Urteil vom 30. Mai 2000 schützte das Obergericht das Scheidungsbegehren und bestätigte unter Vormerknahme, dass der Beklagte den Antrag auf Ausgleichung der Pensionskassenguthaben der Parteien zurückgezogen habe, den erstinstanzlichen Entscheid auch hinsichtlich der Nebenfolgen.

C.- Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Beklagte sowohl kantonale Nichtigkeitsbeschwerde als auch eidgenössische Berufung eingelegt. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 31. Oktober 2000 abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Mit der Berufung beantragt der Beklagte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Scheidungsklage, eventuell die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz.

Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Aus den Erwägungen:

2.- a) Die Vorinstanz hat das Scheidungsbegehren der Klägerin gestützt auf Art. 7b Abs. 1 SchlT ZGB nach neuem Scheidungsrecht beurteilt. Da sich der Beklagte der Scheidung widersetze und die Parteien erst seit 23. (recte: 24.) November 1997 getrennt lebten, komme nur der Scheidungsgrund der Unzumutbarkeit gemäss Art. 115 ZGB, auf den sich die Klägerin neu berufe, in Betracht. Die nicht allzu schweren körperlichen Verletzungen, welche der Beklagte der Klägerin zugefügt habe, seien für sich allein nicht so schwerwiegend, dass der Klägerin die Fortsetzung der Ehe nicht zugemutet werden könne.

Zeitige aber eine körperliche Misshandlung derart gravierende Nachwirkungen, dass sich der misshandelte Ehepartner über längere Zeit intensiv psychiatrisch behandeln lassen müsse, könne diesem nicht zugemutet werden, nur aus formellen Gründen in einer in den Grundfesten zerstörten Verbindung auszuharren. Am Scheidungsanspruch der Klägerin ändere auch nichts, dass sie allenfalls einer vorbestehenden psychischen Belastung unterstanden habe. Im Gegenteil wäre es dem Beklagten umso mehr anzulasten, wenn er gegen die Klägerin im Wissen um eine gegebene psychische Beeinträchtigung tätlich geworden wäre. Angesichts der anhaltenden psychischen Folgen des Vorfalls vom 23./24. November 1997 würde daran auch nichts ändern, dass die Klägerin, wie der Beklagte einwende, zunächst selbst noch an die Rettung der Ehe geglaubt habe.

Unerheblich sei schliesslich die bestrittene Behauptung, dass die Klägerin eine andere Beziehung eingegangen sei.

b) Der Beklagte führt aus, es treffe zu, dass die nicht allzu schweren körperlichen Verletzungen, welche er der Klägerin zugefügt habe, keine Scheidung nach Art. 115 ZGB rechtfertigten. Die einschlägige Literatur gehe davon aus, dass ein einmaliger handgreiflicher Übergriff für eine Anwendung des Art. 115 ZGB nicht ausreiche; ein Scheidungsanspruch bestehe nur, wenn auch mit der Möglichkeit des Getrenntlebens Übergriffe nicht verhindert werden könnten. Es sei aber während des Getrenntlebens nie zu irgendwelchen Übergriffen des Beklagten gekommen. Die psychische Befindlichkeit der Klägerin vermöge keinen Scheidungsanspruch zu begründen. Die Vorinstanz habe aus der psychischen Verfassung der Klägerin geschlossen, sie sei psychisch misshandelt worden, obwohl die Klägerin dies nie behauptet habe; damit habe die Vorinstanz in unzulässiger Weise von der subjektiven Befindlichkeit auf das Vorhandensein objektiver Kriterien geschlossen.

Es gehe auch nicht an, die psychische Vorbelastung der Klägerin zum Anlass zu nehmen, an den Beklagten überhöhte Anforderungen zu stellen. Gerade psychisch angeschlagene Menschen verlangten ihrem Ehepartner oft ein Übermass an Geduld und Einfühlungsvermögen ab, was bei der Beurteilung dessen Verhaltens zu berücksichtigen sei. Es hätte daher abgeklärt werden müssen, ob eine starke psychische Belastung der Klägerin bereits vor der Eheschliessung bestanden habe. Sollte das Bundesgericht auch in einer einmaligen tätlichen Auseinandersetzung einen Scheidungsgrund erblicken, wenn die Klägerin dadurch psychische Probleme erlitten habe, wäre die Sache an die Vorinstanz zur entsprechenden Sachverhaltsergänzung zurückzuweisen.

3.-a) Nach neuem Scheidungsrecht soll nach Möglichkeit verhindert werden, dass die Ehegatten dem Gericht zum Nachweis des Scheiterns der Ehe Tatsachen aus ihrem Privat- und Intimbereich darlegen und einander Schuld und Verantwortung zuweisen müssen (Botschaft, BBl 1996 I 27 ff., S. 90). Obwohl weiterhin die Zerrüttung als Grundlage des Scheidungsanspruchs betrachtet wird, soll sich dieser neu grundsätzlich nach formalisierten Kriterien bestimmen, bei deren Vorhandensein die Zerrüttung als gegeben betrachtet wird, so namentlich, wenn beide Ehegatten die Scheidung beantragen. Widersetzt sich ein Ehegatte der Scheidung, kann der andere gemäss Art. 114 ZGB nach vier Jahren des Getrenntlebens ohne weiteres die Scheidung verlangen, da damit das endgültige Scheitern der Ehe zu vermuten ist (Botschaft, a.a.O., S. 83, S. 90). Wann die endgültige Zerrüttung tatsächlich eingetreten ist, braucht aufgrund dieser gesetzlichen Vermutung nicht geklärt zu werden; tritt sie schon vor Ablauf der vierjährigen Trennungszeit ein, wird den Ehepartnern grundsätzlich zugemutet, mit der Klageeinreichung bis zum Ablauf der Vierjahresfrist zuzuwarten.

Schematisches Abstellen auf die Dauer des Getrenntlebens ohne Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles hätte indessen unzumutbare Härten zur Folge. Daher sieht Art. 115 ZGB vor, dass ein Ehegatte, dem aus schwerwiegenden Gründen ("motifs sérieux"), die ihm nicht zuzurechnen sind, die Fortsetzung der Ehe nicht zugemutet werden kann, bereits vor Ablauf der Vierjahresfrist die Scheidung verlangen kann. Art. 115 ZGB sei indessen, hielt das Bundesgericht in Übereinstimmung mit der überwiegenden Lehrmeinung fest, einschränkender auszulegen als Art. 142 Abs. 1 aZGB (BGE 126 III 404 E. 4c-g S. 408 ff., mit Hinweisen). Dies bedarf der Präzisierung. In dem BGE 126 III 404 ff. zu Grunde liegenden Fall hatte die Vorinstanz den neuen Art. 115 ZGB mit dem altrechtlichen Art. 142 ZGB gleichsetzen wollen, was unzutreffend war. Ging es nämlich beim altrechtlichen Scheidungsgrund der ehelichen Zerrüttung (Art. 142 aZGB) darum, dass einem Ehegatten die Fortsetzung der (auf unbestimmte Dauer angelegten) ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden durfte, wird in Art. 115 nZGB vorausgesetzt, dass die sich bei Getrenntleben noch (während vier Jahren) rechtlich auswirkende eheliche Bande unzumutbar ist. Unter neuem Recht geht es nicht mehr um die Unzumutbarkeit des Zusammenlebens, sondern um die seelisch begründete Unzumutbarkeit der rechtlichen Verbindung. Aus diesem Grunde eignen sich die beiden Tatbestände schlecht zum Vergleich und besagt die ohnehin fragwürdige Regel restriktiver Auslegung letztlich wenig.

Art. 115 ZGB ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen.

b) In den Materialien, aber auch der Literatur wird der rechtspolitische Hintergrund der neuen Regelung hervorgehoben.

Unter dem alten Scheidungsrecht stützten sich - jedenfalls während der letzten Jahre - die meisten Scheidungsklagen auf den allgemeinen Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung; im Jahre 1997 waren es 90 % der Scheidungsklagen (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 13 zu Art. 115 ZGB). Unter der Herrschaft des Art. 142 aZGB waren die Anforderungen an den Nachweis des Zerrüttungstatbestandes von der Praxis laufend herabgesetzt worden. Für den Schluss auf den Tatbestand der unheilbaren Zerrüttung konnte u.U. genügen, dass die Ehegatten während einer bestimmten Zeit, beispielsweise während eines Jahres, getrennt gelebt hatten und der Wille, das eheliche Zusammenleben wieder aufzunehmen, fehlte. Nicht nur im Fall des beidseitigen Einverständnisses mit der Auflösung der Ehe führte dies zur Scheidung, sondern auch dann, wenn den einseitig klagenden Teil kein überwiegendes Verschulden traf.

Genügten unter dem neuen Recht blosses Getrenntleben während einer gewissen Dauer und Entfremdung oder Unvereinbarkeit der Charaktere usw. , um einseitig die Scheidung wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Ehe (Art. 115 ZGB) verlangen zu können, führte dies wohl dazu, dass in den Fällen, da die Scheidung nicht auf gemeinsames Begehren (Art. 111 f.

ZGB) verlangt wird, Art. 115 ZGB als Scheidungsgrund angerufen würde und nicht der formalisierte Scheidungsgrund des vierjährigen Getrenntlebens (Art. 114 ZGB). Da die Scheidung wegen Unzumutbarkeit demjenigen Ehegatten vorbehalten ist, dem die Zerrüttungsgründe nicht zuzurechnen sind, könnte das Scheidungsverfahren, sollte die Scheidung wegen Unzumutbarkeit zum wichtigsten Scheidungsgrund avancieren, wiederum vom Verschuldensprinzip beherrscht werden, womit das gesetzgeberische Ziel eines möglichst verschuldensunabhängigen Scheidungsrechts infrage gestellt wäre.

Je höher hingegen die Hürde der Unzumutbarkeit aus wichtigem Grund gesetzt wird, desto eher werden sich Scheidungsklagen auf die formalisierten bzw. verschuldensunabhängigen Scheidungsgründe stützen. Allein gesetzgebungspolitische Zielsetzungen rechtfertigen es aber nicht, an das Vorliegen eines schwerwiegenden Grundes übertriebene Anforderungen zu stellen mit der Folge, dass ein scheidungswilliger Ehegatte, obwohl ihm keine Zerrüttungsgründe zuzurechnen sind, abgesehen von extrem gelagerten und entsprechend seltenen Fällen gezwungen wäre, in einer längst nicht mehr gelebten Ehe während vier Jahren auszuharren. Es ist nicht einzusehen, weshalb dieser Zielkonflikt so einseitig zu Gunsten eines letztlich abstrakten Prinzips zu lösen wäre und dabei menschliche Schicksale ausser Acht bleiben sollten. Es gilt auch zu bedenken, dass die fortbestehende eheliche Bande, die sogenannte Ehe "auf dem Papier", durchaus weiterhin ihre gesetzlichen Wirkungen zeitigt, namentlich bezüglich des Unterhalts und der Erbansprüche. Es darf auch nicht übersehen werden, dass, je grösser das Interesse eines Ehegatten an der raschen Scheidung einer zerrütteten Ehe ist, dem durchaus legitime Motive zu Grunde liegen können, desto grösser die Gefahr ist, dass ihn der andere Ehegatte zu finanziellen Konzessionen nötigt, die sachlich nicht gerechtfertigt sind.

Eine restriktive Handhabung des Art. 115 ZGB würde solchen "Erpressungen" Vorschub leisten. Es ist fraglich, ob die auf offensichtliche Unangemessenheit beschränkte Prüfungsbefugnis des Richters hinsichtlich der Vereinbarungen über die Scheidungsfolgen (Art. 140 Abs. 2 ZGB) ein hinreichendes Gegengewicht zu solchen Machenschaften darstellt.

Wenn in BGE 126 III 404 ff. zu Recht betont wurde, dass es weder möglich noch wünschenswert sei, feste Kategorien von schwerwiegenden Gründen zu definieren, so gilt es auch zu verhindern, dass es zufolge einer restriktiven Praxis doch zu diesem Ergebnis kommt. Art. 115 ZGB ist bewusst offen formuliert, damit die Gerichte den Umständen des Einzelfalles Rechnung tragen können. Der Richter wird auf eine Entscheidung nach Recht und Billigkeit verwiesen (Art. 4 ZGB). Es geht, wie bereits gesagt, darum, ob das Fortbestehen der rechtlichen Verbindung seelisch zumutbar ist, d.h. ob die geistig-emotionale Reaktion, das Fortbestehen der rechtlichen Bindungen während vier Jahren als unerträglich zu betrachten, objektiv nachvollziehbar ist (Fankhauser, in: Schwenzer [Hrsg. ], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel/Genf/München 2000, S. 78 f.). Unerheblich ist, ob die zur Scheidung Anlass gebenden Gründe objektiver Natur sind oder ob sie dem anderen Ehegatten zuzurechnen sind. Übersteigerte Reaktionen infolge besonderer Empfindlichkeiten können allerdings keine Berücksichtigung finden.

c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz und des Bezirksgerichts, auf die ebenfalls verwiesen wird, wurde die Klägerin vom Beklagten in der Nacht vom 23./24. November 1997 geweckt, aus dem Bett gezerrt und während Stunden geschlagen, körperlich misshandelt. Der Beklagte hat eingestanden, die Klägerin aus dem Bett gezerrt zu haben, "weil sie nicht freiwillig aufgestanden sei". Die Klägerin erlitt zwar keine schweren körperlichen Verletzungen, musste aber intensiv und über längere Zeit hinweg - zunächst stationär, dann ambulant - psychiatrisch behandelt werden. Die Vorinstanz begründete den Scheidungsanspruch der Klägerin damit, dass es verfehlt wäre, ihr zuzumuten, nur aus formellen Gründen in einer in den Grundfesten zerstörten Verbindung zu beharren, wenn eine körperliche Misshandlung derart gravierende Nachwirkungen zeitige.

Der Hinweis auf die Nachwirkungen mag insoweit etwas missverständlich sein, als er den Eindruck aufkommen lassen könnte, es käme vorab auf Dauer und Ausmass derselben an.

Entscheidend kann indessen nicht sein, ob eine Misshandlung Nachwirkungen der vorliegenden Art zeitigt, so dass im umgekehrten Fall, wären solche ausgeblieben, die Unzumutbarkeit von vornherein zu verneinen wäre. Massive Nachwirkungen können aber ein Indiz für die Schwere, für den Ernst eines Vorfalls sein. Nach den Feststellungen der Vorinstanz erklärte der die Klägerin behandelnde Arzt deren posttraumatische Belastungsstörung als psychische Erkrankung nach einem Trauma, "nach Misshandlungen, Folterungen und anderen Ereignissen in der Richtung".

Der Übergriff des Beklagten erfolgte nicht etwa im Rahmen eines Handgemenges; es handelte sich auch nicht um eine spontane Retorsion, wie sie sich im Verlaufe einer zunächst verbal geführten, dann eskalierenden Auseinandersetzung ergeben kann, wenn beispielsweise eine Beschimpfung mit einer Tätlichkeit erwidert wird. Nach den Feststellungen der Vorinstanz zerrte der Beklagte die Klägerin nachts ohne ersichtlichen unmittelbaren Anlass aus dem Bett und misshandelte sie körperlich stundenlang. Wer seine Partnerin derart malträtiert, verletzt sie selbstredend auch psychisch in gravierender Weise. Mit seinem Verhalten bekundete der Beklagte gegenüber der Persönlichkeit der Klägerin ein so grosses Mass an Verachtung, dass objektiv ohne weiteres nachvollziehbar ist, dass das Fortbestehen der rechtlichen Bindung für sie unerträglich gemacht wurde. Ist aber die Fortsetzung der Ehe für die Klägerin aus schwerwiegendem Grund unzumutbar geworden, ist ihrem Scheidungsanspruch vor Ablauf der vierjährigen Trennungsfrist stattzugeben (Art. 115 ZGB). Irrelevant ist, ob die Klägerin allenfalls psychisch vorbelastet war und, gegebenenfalls, der Vorfall sich deshalb auf die psychische Gesundheit der Klägerin besonders nachhaltig auswirkte.

Misshandelt jemand seine Partnerin derart, wie es der Beklagte gemacht hat, erweist sich dessen der Vorinstanz gemachte Vorhaltung, die psychische Vorbelastung der Klägerin zum Anlass genommen zu haben, an ihn überhöhte Anforderungen zu stellen, als blanker Zynismus.

Lausanne, 8. Februar 2001