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2A.416/2000/bmt

II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ***********************************

9. Februar 2001

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der

II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter

Betschart, Bundesrichterin Yersin und Gerichtsschreiberin Diarra.

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In Sachen

1. Herr H._________, geb. 1. Januar 1971,

2. Frau V._________, geb. 20. September 1967,

3. D.________, geb. 23. August 1997, alle Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Reto Caflisch, Rennweg 10, Zürich,

gegen

Fremdenpolizei des Kantons Aargau, Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau,

betreffend

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

A.- Der türkische Staatsangehörige H.________ reiste am 30. Juli 1990 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch.

Mit Verfügung vom 13. Oktober 1992 wies das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch ab und wies H.________ aus der Schweiz weg. Am 11. November 1992 heiratete H.________ die Schweizer Bürgerin V.________ und verzichtete auf sein Beschwerderecht gegen den negativen Asylentscheid. Die Ehegattin stellte für H.________ ein Familiennachzugsgesuch.

Am 18. Januar 1993 wurde H.________ wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Anstiftung zur Irreführung der Rechtspflege und verschiedener Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz in Untersuchungshaft genommen. Am 31. Mai 1993 flüchtete H.________ aus der Untersuchungshaft und reiste mit seiner Ehefrau in die Türkei, wo er sich rund zweieinhalb Monate aufhielt. Sein Aufenthalt im Kanton Aargau war aufgrund der strafrechtlichen Abklärungen bis zu seinem Wegzug nicht geregelt worden.

Am 28. Oktober 1993 wurde H.________ erneut verhaftet.

Mit Urteil vom 27. Januar 1995 befand ihn das Bezirksgericht Zürich der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Freiheitsberaubung, der Anstiftung zur Irreführung der Rechtspflege, des Fahrens ohne Führerausweis, der Verletzung von Verkehrsregeln sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelsgesetzes für schuldig und bestrafte ihn mit acht Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 500.--. Auf Berufung hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 21. März 1996 die Verurteilung von H.________ zu acht Jahren Zuchthaus. Dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen. Am 23. August 1997 wurde die gemeinsame Tochter geboren.

B.- Am 27. Januar 1998 stellte die Ehefrau erneut ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für ihren Ehemann. Mit Verfügung vom 14. Dezember 1998 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Aargau das Gesuch ab und ordnete an, H.________, der inzwischen bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden war, habe die Schweiz bis spätestens

31. Januar 1999 zu verlassen. H.________ erhob dagegen erfolglos Einsprache. Auf Beschwerde des Betroffenen hin hob das Rekursgericht im Ausländerrecht den Einspracheentscheid vom 8. Februar 1999, mit welchem H.________ in Verschärfung der Verfügung der Fremdenpolizei aus der Schweiz ausgewiesen wurde, wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Fremdenpolizei zurück.

Mit Entscheid vom 23. Mai 2000 wies der Rechtsdienst der Fremdenpolizei die Einsprache ab und bestätigte die Wegweisung des Einsprechers.

C.- H.________, seine Ehefrau sowie das gemeinsame Kind erhoben dagegen Beschwerde beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau. Mit Urteil vom 11. August 2000 trat das Rekursgericht im Ausländerrecht auf die Beschwerde der Ehefrau sowie der Tochter, die am Einspracheverfahren nicht beteiligt waren, nicht ein und wies die Beschwerde von H.________ ab.

D.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht beantragen H.________, seine Ehefrau sowie die gemeinsame Tochter, den Entscheid des Rekursgerichtes im Ausländerrecht aufzuheben und H.________ eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen bzw. die Vorinstanz entsprechend anzuweisen. Eventualiter stellen sie den Antrag, die Sache zur vollumfänglichen Gewährung des rechtlichen Gehörs gegenüber allen Beschwerdeführern sowie zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersuchen sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

Die Fremdenpolizei des Kantons Aargau hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Das Bundesamt für Ausländerfragen schliesst sich den Ausführungen der Vorinstanz an, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen.

E.- Mit Verfügung vom 12. Oktober 2000 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Gegen die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur zulässig, wenn das Bundesrecht oder eine staatsvertragliche Bestimmung dem Ausländer einen Anspruch auf deren Erteilung einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG; BGE 124 II 289 E. 2a S. 291; 124 II 361 E. 1a S. 363 f., mit Hinweisen).

Gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wobei der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Des weitern ergibt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Schutz des Familienlebens ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung für den ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers, wenn die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird (BGE 109 Ib 183 ff.); dasselbe gilt für die Beziehung des ausländischen Elternteils zu seinem in der Schweiz mit einem festen Anwesenheitsrecht lebenden Kind (BGE 122 II 289 E. 1c S. 292).

Der Beschwerdeführer 1 ist mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet. Er kann sich für die Erteilung der verlangten Aufenthaltsbewilligung auf Art. 7 ANAG und, weil die Ehe gelebt wird, auch auf Art. 8 EMRK berufen. Zudem fällt unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 EMRK auch die Beziehung des Beschwerdeführers 1 zu seiner Tochter (Beschwerdeführerin 3) in Betracht. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Beschwerdeführers 1 gegen die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung ist damit einzutreten. Ob im konkreten Fall die Bewilligung verweigert werden durfte, ist Frage der materiellen Beurteilung (BGE 120 Ib 6 E. 1 S. 8, mit Hinweisen).

b) Die Vorinstanz ist auf die Beschwerde der Ehefrau sowie des Kindes des Beschwerdeführers 1 nicht eingetreten.

Gegenstand des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 ist daher einzig der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid. Die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 werfen der Vorinstanz überspitzten Formalismus vor. Ob die Eingabe diesbezüglich den Anforderungen an die Begründung zu genügen vermag, ist fraglich, kann jedoch offen bleiben, da die Rüge ohnehin nicht durchdringt.

Das Erfordernis, dass betroffene Drittpersonen sich von Anfang an am kantonalen Verfahren zu beteiligen haben, kann nämlich keineswegs als überspitzt formalistisch bezeichnet werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 ist somit abzuweisen. Dieser Verfahrensausgang wirkt sich jedoch in der Sache selbst nicht nachteilig aus, da die Verhältnisse der Ehefrau und der Tochter ohnehin bei der im Rahmen des Verfahrens des Beschwerdeführers 1 vorzunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigen sind und ihre Beschwerde aus den gleichen Gründen wie diejenige des Beschwerdeführers 1 abgewiesen werden müsste.

c) Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Damit sind neue tatsächliche Vorbringen im bundesgerichtlichen Verfahren ausgeschlossen, soweit sie nicht von der Vorinstanz von Amtes wegen hätten beachtet werden müssen und ihre Nichtberücksichtigung auf eine Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen hinausläuft (BGE 122 II 299 E. 5d S. 310, mit Hinweis). Das Bundesamt für Ausländerfragen macht in seiner Vernehmlassung geltend, der Beschwerdeführer habe nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug Hehlerei begangen. Bei diesem Vorbringen handelt es sich um ein Novum, das im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden kann. Es besteht daher kein Anlass, diesbezüglich einen weiteren Schriftenwechsel anzuordnen.

2.- Der Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG entfällt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist. Die Ausweisung soll aber nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen verhältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Dabei ist namentlich auf die Schwere des Verschuldens des Ausländers, auf die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie auf die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142. 201]).

3.- a) Der Beschwerdeführer 1 erfüllt den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG: Er ist namentlich wegen Betäubungsmitteldelikten zu acht Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und für die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung die vom Strafrichter verhängte Freiheitsstrafe. Die vom Beschwerdeführer 1 verübten Taten sind als gravierend einzustufen. Zwar hat er sich im Strafvollzug wohl verhalten, doch ist das Verhalten in Unfreiheit nicht entscheidwesentlich.

Im Übrigen wurde der Beschwerdeführer 1 nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug wegen Führens eines Fahrzeugs in angetrunkenem Zustand zu einer Busse verurteilt.

b) Bei einem mit einer Schweizerin verheirateten Ausländer, der erstmals um eine Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer die Bewilligung erneuern lassen will, geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Grenze, von der an in der Regel auch dann keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn der Ehefrau die Ausreise aus der Schweiz unzumutbar oder nur schwer zumutbar ist, bei zwei Jahren Freiheitsstrafe liegt (BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14).

Dabei handelt es sich zwar nicht um eine unumstössliche feste Grenze; es bedarf aber ausserordentlicher Umstände, wenn dennoch die Bewilligung erteilt werden soll. Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, diese Regel sei vorliegend nicht anwendbar, da er seit viereinhalb Jahren in Freiheit in der Schweiz lebe. Er wurde aber nicht zu einer Freiheitsstrafe von zwei, sondern von acht Jahren verurteilt. Unter diesen Umständen steht auch ein mehrjähriger Aufenthalt einer Bewilligungsverweigerung nicht entgegen. Abgesehen davon musste der Beschwerdeführer bereits weniger als drei Monate nach seiner Heirat mit einer Schweizer Bürgerin in Untersuchungshaft genommen werden.

c) Der Beschwerdeführer 1 ist erst als Erwachsener in die Schweiz eingereist. Es kann davon ausgegangen werden, dass ihm die Lebensverhältnisse in seiner Heimat nicht fremd sind. Selbst wenn seine Resozialisierung in der Schweiz einfacher sein mag, kann darin noch kein Umstand erblickt werden, der vorliegend zu einer von der Regel abweichenden Interessenabwägung führen müsste. Ob es der Ehefrau und dem Kind zumutbar ist, dem Beschwerdeführer in die Türkei zu folgen, kann dahingestellt bleiben. Bezieht sich doch die vom Bundesgericht gezogene Grenze von zwei Jahren Freiheitsstrafe gerade auf solche Fälle, in denen davon auszugehen ist, dass die Eheleute auf Grund der Verweigerung der Bewilligung allenfalls nicht mehr werden zusammenleben können.

Angesichts der Tatsache, dass die Ehefrau mit dem Beschwerdeführer 1 nach dessen Flucht aus der Untersuchungshaft zweieinhalb Monate in der Türkei gelebt hat, sowie des noch anpassungsfähigen Alters des Kindes erscheint eine Übersiedlung der gesamten Familie in die Türkei allerdings nicht als geradezu unzumutbar.

d) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe sein rechtliches Gehör verletzt, indem sie auf gewisse Vorbringen nicht eingegangen sei. Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich jedoch nicht, dass sich die Behörde mit allen tatsächlichen Behauptungen und rechtlichen Einwänden auseinandersetzen muss. Sie kann sich vielmehr auf die für ihren Entscheid erheblichen Gesichtspunkte beschränken. Das Rekursgericht hat in seinem Urteil diejenigen Argumente aufgeführt, die seinem Entscheid zu Grunde liegen. Dass es unter anderem die Behauptung, der Beschwerdeführer 1 habe seiner Ehefrau geholfen von der Drogensucht wegzukommen, sowie den Einwand, die Ehefrau und das Kind könnten im Falle einer Trennung vom Beschwerdeführer 1 eventuell der Fürsorge zur Last fallen, als nicht entscheidwesentlich erachtete und darauf nicht einging, stellt somit keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.

e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz Bundesrecht nicht verletzt hat, wenn sie das sicherheitspolizeiliche Interesse an der Entfernung und Fernhaltung des Beschwerdeführers 1 höher gewichtete als dessen privates Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Dieses Ergebnis hält auch vor Art. 8 EMRK stand. Danach ist ein Eingriff in das Rechtsgut des Familienlebens (Ziff. 1) statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft unter anderem für die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen notwendig ist (Ziff. 2).

4.- a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet.

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2000.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.

3.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Fremdenpolizei und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 9. Februar 2001

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Die Gerichtsschreiberin: