[AZA 0/2]

2P.300/2000

II CORTE DI DIRITTO PUBBLICO

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13 febbraio 2001

Composizione della Corte: giudici federali Wurzburger, presidente,

Hartmann e Hungerbühler.

Cancelliere: Cassina.

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Visto il ricorso di diritto pubblico presentato il 13 dicembre 2000 dalla A.________ S.A., Mezzovico, patrocinata dall'avv. Davide Enderlin, Lugano, contro la risoluzione emessa il 21 novembre 2000 dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino nella causa, in materia di appalti pubblici (lavori di sottostruttura relativi alle opere di risanamento fonico a Mezzovico-Sigirino, tratto Lamone-Rivera, AS Chiasso-San Gottardo, lotto 11e), che oppone la ricorrente al Consorzio B.________ S.A.-C.________ S.A., c/o B.________ S.A., Rivera;

Ritenuto in fatto :

A.- Mediante pubblicazione sul Foglio Ufficiale cantonale n. 53 del 4 luglio 2000, il Dipartimento del territorio del Cantone Ticino ha messo a concorso i lavori di sottostruttura relativi alle opere di risanamento fonico dell'autostrada Chiasso-San Gottardo, tratto Lamone-Rivera, a Mezzovico-Sigirino (lotto 11e). Entro il termine utile fissato nel bando sono pervenute al committente 9 offerte.

B.- Con risoluzione n. 5136 del 21 novembre 2000, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha allestito la seguente graduatoria:

1. Consorzio B.________

S.A.-C.________ S.A., Rivera fr. 1'179'674, 24 + 0,00%

2. D.________ S.A., Lugano fr. 1'221'937, 50 + 3,58%

3. E.________ S.A., Lugano fr. 1'236'794, 05 + 4,84%

4. F.________ S.A., Lugano fr. 1'259'781, 70 + 6,79%

5. G.________ S.A., Osogna fr. 1'274'340, 40 + 8,02%

6. H.________ S.A., Bedano fr. 1'277'496, 85 + 8,29%

7. Consorzio I.________, Bioggio fr. 1'346'395, 65 + 14,13%

Le offerte presentate dalla ditta A.________ S.A., Mezzovico - per un importo di fr. 1'144'581, 60 - e dal Consorzio L.________ S.A.-M.________, Coldrerio, - per un importo di fr. 1'187'302, 45 - sono invece state scartate, dal momento che la L.________ S.A. risultava essere subappaltatrice della A.________ S.A., e ciò "in contrasto con i principi del pubblico concorso e della libera concorrenza".

Per il che, l'Esecutivo cantonale, sentito il parere del competente Dipartimento, ha risolto di aggiudicare i lavori a concorso al Consorzio B.________ S.A.- C.________ S.A., Rivera, per l'importo di fr. 1'179'674. 25.

C.- Il 13 dicembre 2000 la A.________ S.A. ha inoltrato dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico con cui chiede l'annullamento della suddetta risoluzione governativa e, in via subordinata, il rinvio degli atti all'autorità cantonale per un nuovo giudizio. Censura l'assenza a livello cantonale di un'istanza di ricorso indipendente dall'apparato amministrativo in grado di esaminare la legalità della delibera. Nel merito fa poi valere la violazione del principio di uguaglianza e del divieto d'arbitrio.

Chiamato ad esprimersi, il Consiglio di Stato ticinese, agendo per il tramite dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, ha chiesto che il gravame sia respinto.

Anche il Consorzio B.________ S.A.-C.________ domanda la reiezione dell'impugnativa.

D.- Con decreto del 17 gennaio 2001 il Presidente della II Corte di diritto pubblico ha accolto la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo contenuta nel gravame.

Considerando in diritto :

1.- Secondo una prassi ormai consolidata, chi partecipa ad una gara per l'assegnazione di una commessa pubblica dispone, sulla base del diritto materiale applicabile, di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell' art. 88 OG, che gli consente di sollevare, nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico, delle censure riferite non soltanto allo svolgimento della procedura di concorso, ma anche al merito delle decisioni rese dal committente (DTF 125 II 86 consid. 4, 125 I 406 consid. 1).

2.- Giusta l'art. 86 cpv. 1 OG il ricorso di diritto pubblico è ammissibile soltanto contro le decisioni cantonali di ultima istanza. Occorre dunque esaminare se questa condizione sia adempiuta nel caso concreto.

a) aa) La procedura d'appalto in esame concerne la realizzazione dei lavori di sottostruttura necessari al risanamento fonico dell'autostrada A2 lungo il tratto Lamone-Rivera. Giusta l'art. 41 cpv. 2 della legge federale sulle strade nazionali, dell'8 marzo 1960 (LSN; RS 725. 11), i Cantoni sorvegliano e aggiudicano i lavori in conformità delle norme stabilite dal Consiglio federale. A questo proposito l'art. 46 dell'ordinanza sulle strade nazionali, del 18 dicembre 1995 (OSN; RS 725. 111), stabilisce che la procedura di aggiudicazione delle commesse è retta dal diritto cantonale. Ora, come giustamente rilevato dal Dipartimento del territorio del Cantone Ticino nelle sue osservazioni al gravame, nel presente caso la commessa litigiosa non raggiunge i valori soglia previsti dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1995 (CIAP; RS 172. 056.4). Di conseguenza alla procedura di concorso in esame risultano applicabili le disposizioni della legge ticinese sugli appalti, del 12 settembre 1978 (LApp). Questa normativa prevede all'art. 22 che l'aggiudicazione è decisa in modo definitivo dal Consiglio di Stato su preavviso del Dipartimento competente. Attenendosi a tale disposizione l'insorgente ha impugnato direttamente davanti al Tribunale federale la delibera dei lavori pronunciata il 21 novembre 2000 dal Governo ticinese, rilevando comunque come la legislazione in vigore nel Cantone Ticino non preveda un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione, secondo quanto stabilito dall'art. 9 cpv. 2 della legge federale sul mercato interno, del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943. 02).

bb) L'art. 9 LMI prescrive che le restrizioni per il libero accesso al mercato, in particolare nel settore degli appalti pubblici, devono rivestire la forma di decisioni impugnabili (cpv. 1); il diritto cantonale deve prevedere perlomeno un rimedio giuridico presso un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione: le decisioni di quest'ultima sono definitive, fatta salva la possibilità di introdurre un ricorso di diritto pubblico davanti al Tribunale federale (cpv. 2). Qualora il rimedio di diritto cantonale o il ricorso di diritto pubblico si dovesse rivelare fondato ed è già stato concluso un contratto con l'offerente prescelto dal committente, allora l'istanza ricorsuale cantonale o il Tribunale federale si limitano ad accertare in che misura la decisione impugnata viola il diritto federale (cpv. 3).

La legge federale sul mercato interno è in vigore dal 1° luglio 1996. Tuttavia, per le norme concernenti i rimedi giuridici esperibili in materia di appalti pubblici (art. 9 cpv. da 1 a 3 e art. 5 LMI), l'entrata in vigore è stata posticipata al 1° luglio 1998. Il legislatore federale ha quindi assegnato ai Cantoni e ai Comuni, come pure agli altri enti preposti all'esecuzione di compiti pubblici, un termine di due anni, a far tempo dal 1° luglio 1996, per emanare le dovute disposizioni organizzative (art. 11 cpv. 1 LMI).

b) Per quanto attiene al caso concreto, va innanzitutto rilevato che la procedura di concorso ha preso avvio, mediante la pubblicazione del bando, il 4 luglio 2000, allorquando da tempo era già entrato in vigore l'art. 9 cpv. da 1 a 3 LMI ed era trascorso il citato termine di due anni per adeguare la legislazione cantonale alle regole di procedura previste da detta disposizione. La ricorrente avrebbe pertanto dovuto fruire a livello cantonale della possibilità di adire un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione per censurare la pretesa illegalità della querelata decisione, tanto più che, come già precisato da codesta Corte, una simile facoltà deve essere garantita anche nei casi - come quello in esame - in cui tanto l'insorgente quanto le altre ditte offerenti e il committente hanno la loro sede nel medesimo Cantone, per cui la fattispecie non presenta nessuna connotazione intercantonale (DTF 125 I 406 consid 2d). Ciò non è però stato il caso nella fattispecie concreta, visto che, come già rilevato in precedenza (cfr. consid. 2a/aa), la legislazione ticinese in materia di appalti pubblici applicabile al caso concreto considera definitive le risoluzioni di aggiudicazione pronunciate dal Consiglio di Stato, privando in questo modo i concorrenti dei diritti procedurali derivanti loro dall' art. 9 cpv. 2LMI.

3.- a) Stante quanto precede si deve dunque concludere che, in virtù del diritto federale, la presente vertenza andava previamente sottoposta al giudizio di un' istanza di ricorso cantonale indipendente dall'amministrazione.

Di conseguenza il ricorso di diritto pubblico è inammissibile, a causa del mancato esaurimento delle istanze cantonali (art. 86 cpv. 1 OG). Gli atti sono pertanto da rinviare al Consiglio di Stato ticinese, il quale, non appena possibile, trasmetterà a sua volta gli stessi all' istanza di ricorso indipendente che le competenti autorità cantonali dovranno designare, onde finalmente adeguare l' ordinamento ticinese alle esigenze di procedura dettate dall'art. 9 cpv. 2 LMI. Verosimilmente sarà il Tribunale cantonale amministrativo a dover fungere da autorità di giudizio indipendente, dal momento che il medesimo svolge già una simile funzione nei casi d'applicazione del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (cfr. art. 4 cpv. 1 del decreto legislativo del 6 febbraio 1996 concernente l'adesione del Cantone Ticino al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994). Spetterà comunque al Cantone, che dispone in questo ambito della più ampia libertà decisionale, operare le dovute scelte in proposito.

b) Nel proprio giudizio del 25 agosto 1999, pubblicato in DTF 125 I 406, il Tribunale federale aveva già avuto modo di rilevare che la legislazione ticinese sugli appalti pubblici, del 12 settembre 1978, non rispondeva più ai requisiti procedurali fissati dalla legge federale sul mercato interno e che quindi sarebbe stato necessario intervenire a livello legislativo al fine di porre rimedio ad una situazione che ormai durava dal 1° luglio 1998, data entro la quale i Cantoni svizzeri erano tenuti a conformarsi a quanto disposto dall'art. 9 cpv. 2 LMI. Ora, dalla presente vertenza emerge che, benché sia trascorso quasi un anno mezzo da quella decisione, al momento attuale l'ordinamento cantonale risulta su questo punto ancora irrispettoso delle citate garanzie processuali imposte dal diritto federale. In simili circostanze, malgrado l'esito del gravame e la posizione assunta in causa dal resistente, si giustifica di porre le spese di procedura esclusivamente a carico dello Stato del Cantone Ticino (art. 156 cpv. 6, 153 e 153a OG). Il Cantone rifonderà inoltre alla ricorrente, assistita da un legale, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili, visto che quest'ultima aveva comunque chiesto, seppure in via subordinata, che gli atti fossero rinviati all'autorità di prime cure per un nuovo giudizio (art. 159 cpv. 3 OG).

Per questi motivi

il Tribunale federale

pronuncia :

1. Il ricorso è inammissibile.

2. Gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato del Cantone Ticino affinché proceda ai sensi dei considerandi.

3. La tassa di giustizia di fr. 1000.-- è posta a carico del Cantone Ticino, il quale rifonderà alla ricorrente l'importo di fr. 1000.-- a titolo di ripetibili per la sede federale.

4. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, alla resistente e al Consiglio di Stato del Cantone Ticino.

Losanna, 13 febbraio 2001 VIZ

In nome della II Corte di diritto pubblico

del TRIBUNALE FEDERALE SVIZZERO:

Il Presidente,

Il Cancelliere,