[AZA 1/2]

4C.379/2000/rnd

I. ZIVILABTEILUNG

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15. Februar 2001

Es wirken mit: Bundesrichterinnen und Bundesrichter Walter,

Präsident, Klett, Rottenberg Liatowitsch und Gerichtsschreiber

Lanz.

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In Sachen

Tom Memaj, Gewerbestrasse 2b, 6207 Nottwil, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger, Schwanenplatz 7, Postfach, 6000 Luzern 5,

gegen

René Messmer, Luzernerstrasse 1, 6025 Neudorf, Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Reto Ineichen, Weggisgasse 29, Postfach, 6000 Luzern 5,

betreffend

Schadenersatz; Haftungsprivileg des Arbeitgebers

(Art. 44 Abs. 2 UVG); Fahrlässigkeit, hat sich ergeben:

A.- Tom Memaj (Kläger) war bei der Bagger- und Traxunternehmung von René Messmer (Beklagter) als Saisonnier angestellt.

Am 12. August 1991 war er damit beschäftigt, in der Baugrube auf einer Baustelle in der Gemeinde Horw mit einem Ramax-Vibrator den Humus auf der linken Seite des Rohbaus zu verdichten. Auf dem nahegelegenen gewachsenen Terrain hinterfüllte gleichzeitig Harald Messmer, Sohn und Angestellter des Beklagten, mit einem Raupenbagger die Wände des Neubaus mit Humus. Da er den Kläger nicht gefährden wollte, unterbrach er seine Arbeit. Bevor er die Steuerkabine des Baggers verliess, klappte er die linke Steuerknüppel-Hebelarmatur nach hinten, um die Steuerung zu unterbrechen. Den Motor liess er weiterlaufen. Beim Verlassen der Kabine verfing sich sein linkes Hosenbein am linken Steuerknüppel. Da die Armatur nicht eingerastet und die Steuerung daher nicht unterbrochen war, schwenkte die Kabine mit dem Auslagearm nach links. Der Baggerlöffel fuhr nach vorne aus und drückte eine Backsteinmauer im ersten Stock des Rohbaus ein. Die Backsteine fielen auf den darunter arbeitenden Kläger und schleuderten ihn zu Boden. Er erlitt schwere Verletzungen am Kopf und Rücken, die zu einer unvollständigen Tetraplegie führten.

Der Kläger ist seither an den Rollstuhl gebunden und bedarf dauernder Betreuung und medizinischer Hilfe.

Mit rechtskräftiger Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern, Abteilung Luzern-Land, vom 14. April 1992 wurde Harald Messmer wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung mit einer Busse von Fr. 400.-- bestraft.

B.- Mit Klage vom 12. Juni 1996 beantragte der Kläger, der Beklagte habe ihm aus dem Unfallereignis vom 12. August 1991 einen Betrag von Fr. 1'817'347.--, eventualiter Fr. 1'033'625.--, nebst Zins zu bezahlen. Mit Urteil vom 14. Juni 1999 sprach das Amtsgericht Sursee dem Kläger einen Betrag von Fr. 264'538.-- nebst Zins zu. Das hierauf mit der Sache befasste Obergericht des Kantons Luzern reduzierte den dem Kläger zugesprochenen Betrag mit Urteil vom 19. Oktober 2000 auf Fr. 241'448.-- nebst Zins.

C.-Der Kläger führt gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 19. Oktober 2000 eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, soweit darin die Mehrforderung von Fr. 1'094'461.-- nebst Zins abgewiesen wird, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz, eventuell an das Amtsgericht Sursee, zurückzuweisen.

In einem weiteren Begehren beantragt er, der Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 1'335'909.-- nebst Zins zu verurteilen. Auf die Einholung einer Berufungsantwort wurde verzichtet.

D.-Mit Beschluss vom 19. Januar 2001 wurde das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen. Darauf leistete der Kläger den Kostenvorschuss und ersuchte mit Schreiben vom 30. Januar 2001 um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- In seiner Eingabe vom 30. Januar 2001 ersucht der Kläger um die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im Sinne von Art. 62 OG. Eine solche wird indessen nur angeordnet, wenn sie einem echten Bedürfnis entspricht, namentlich den Parteien noch Gelegenheit gegeben werden soll, im mündlichen Vortrag zu rechtlichen Gesichtspunkten Stellung zu beziehen, zu denen sich zu äussern sie bisher keine Veranlassung hatten (namentlich bei neuer Argumentation in der Berufungsantwort; vgl. Poudret, COJ II, N. 1.2 zu Art. 62 OG). Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein.

2.- Gemäss Art. 44 Abs. 1 UVG steht dem obligatorisch gegen Unfall Versicherten und seinen Hinterlassenen gegen den Ehegatten, einen Verwandten in auf- und absteigender Linie oder eine mit ihm in häuslicher Gemeinschaft stehende Person ein Haftpflichtanspruch nur zu, wenn der Belangte den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat.

Nach Art. 44 Abs. 2 UVG gilt die gleiche Einschränkung für den Haftpflichtanspruch aus einem Berufsunfall gegen den Arbeitgeber des Versicherten sowie gegen dessen Familienangehörige und Arbeitnehmer. Besondere Haftungsbestimmungen eidgenössischer und kantonaler Gesetze sind nicht anwendbar.

Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass sich der Beklagte auf das Haftungsprivileg von Art. 44 Abs. 2 UVG berufen könne, er mithin nur bei grober Fahrlässigkeit hafte.

Der Kläger wendet gegen das angefochtene Urteil ein, gemäss richtiger Auffassung enthalte Art. 44 Abs. 2 UVG kein Haftungsprivileg, sondern lediglich ein Regressprivileg, welches den nicht grobfahrlässig handelnden Arbeitgeber vor einem Regress des Unfallversicherers schütze. Gegenüber dem Kläger könne sich der Beklagte deshalb nicht auf Art. 44 Abs. 2 UVG berufen. Der Kläger begründet seine Ansicht damit, dass die eidgenössischen Räte im Rahmen der Einführung eines Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (fortan ATSG) der Abschaffung des Haftungsprivilegs des Arbeitgebers zugestimmt hätten. Zwar sei der ATSG noch nicht in Kraft, die Abschaffung des Haftungsprivilegs des Arbeitgebers sei jedoch auch bei der Auslegung des geltenden Rechts im Sinne einer unechten Vorwirkung zu berücksichtigen. Der Kläger weist sodann auf ein Urteil des Zürcher Handelsgerichts vom 3. Juni 1998 (ZR 98 [1999] S. 62 ff.) hin, in welchem eine Haftungsbefreiung des Schädigers aufgrund von Art. 44 Abs. 1 UVG verneint worden sei. Die Begründung dieses Urteils sei auch auf Art. 44 Abs. 2 UVG übertragbar.

3.-a) Das Bundesgericht hat die vorliegende Streitsache nach Massgabe der in Kraft stehenden gesetzlichen Grundlagen zu entscheiden. Einer Vorwirkung des ATSG stehen namentlich die Rechtssicherheit und das berechtigte Vertrauen der Beteiligten in die Weitergeltung der im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses geltenden gesetzlichen Bestimmungen entgegen (vgl. den analogen Fall in BGE 125 II 278 E. 3c S. 281/2 mit Hinweisen).

b) Nach herrschender, wenn zum Teil aus rechtspolitischen Gründen auch kritisierter Auffassung umfasst Art. 44 Abs. 2 UVG dem Gesetzeswortlaut entsprechend neben dem Regress- auch ein Haftungsprivileg des Arbeitgebers (BGE 125 IV 153 E. 2b/bb S. 158; 123 III 280 E. 2; Alfred Keller, Haftpflicht im Privatrecht, Band II, 2. Aufl. , S. 233; Thomas Koller, Die Haftung des Arbeitgebers und das Sozialversicherungsrecht, AJP 1997 S. 435; Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5.

Aufl. , S. 612 ff. Rz. 212 ff.; Vischer, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/1, III, 2. Aufl. , S. 93; Alfred Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, 2.

Aufl. , S. 415; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, N. 17 zu Art. 328 OR; Rehbinder, Berner Kommentar, N. 27 zu Art. 328 OR; Schönenberger/Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 36 und 36a zu Art. 328 OR; Schaer, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, S. 330 Rz. 970). Demnach verliert der Geschädigte seinen Restanspruch gegenüber dem haftpflichtigen Arbeitgeber, wenn diesem keine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Der weder absichtlich noch grobfahrlässig handelnde Arbeitgeber des Geschädigten muss für diejenigen Folgen nicht einstehen, die Gegenstand der obligatorischen Versicherung gegen Betriebsunfälle sind, also für den dem Versicherten und seinen Hinterlassenen aus der Körperverletzung oder Tötung entstandenen Schaden (Kosten der versuchten Heilung, Nachteile der Arbeitsunfähigkeit, Bestattungskosten, Versorgerschaden); insoweit wird der Arbeitgeber vollständig befreit, auch wenn der materielle Schaden durch den Versicherer nicht gedeckt wird (BGE 125 IV 153 E. 2b/bb S. 158 mit Hinweisen).

c) aa) Die Änderung einer Rechtsprechung rechtfertigt sich nur, wenn sich dafür hinreichend ernsthafte Gründe anführen lassen. Die Gründe, die gegen die bisherige Praxis und zugunsten einer neuen Betrachtungsweise sprechen, müssen insgesamt gewichtiger sein als die nachteiligen Auswirkungen, welche die Praxisänderung insbesondere auf die Rechtssicherheit hat (BGE 126 III 315 E. 4c/bb S. 318 mit Hinweisen).

bb) Zwar trifft es zu, dass sich die einer gesetzlichen Regelung zugrunde liegenden Wertungen mit dem Laufe der Zeit verändern können. Dies kann bei der Gesetzesauslegung durchaus berücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall ist indessen zu beachten, dass das UVG vom 20. März 1981 am 1. Januar 1984 in Kraft trat, es sich somit um einen relativ jungen Erlass handelt. Seither haben sich die Verhältnisse nicht derart grundlegend geändert, dass sich eine Auslegung gegen den damaligen gesetzgeberischen Willen aufdrängen würde.

Der vom Kläger angeführte BGE 104 II 44 E. 4c S. 51 ist mit dem vorliegenden Fall schon deshalb nicht vergleichbar, weil der zitierte Entscheid aus dem Jahre 1978 die Auslegung des VVG vom 2. April 1908 zum Gegenstand hatte, mithin fast 70 Jahre nach Inkrafttreten der auszulegenden Bestimmungen erging.

cc) In einem Urteil vom 3. Juni 1998 (ZR 98 [1999] S. 62 ff.) hat das Handelsgericht des Kantons Zürich Art. 44 Abs. 1 UVG dahingehend interpretiert, dass aufgrund dieser Bestimmung ein Haftungsprivileg nur im Umfange der Regressmöglichkeit des obligatorischen Unfallversicherers besteht, Art. 44 Abs. 1 UVG somit einen Anspruch des obligatorisch Versicherten insofern nicht ausschliesst, als dieser über die gesetzlichen Leistungspflichten des Unfallversicherers hinausgeht. Das Bundesgericht bestätigte dieses Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich, liess die Frage des Haftungsprivilegs nach Art. 44 Abs. 1 UVG jedoch ausdrücklich offen, weil dem Schädiger ohnehin grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen war.

Es besteht auch im vorliegenden Fall keine Notwendigkeit, zum Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich, welches Art. 44 Abs. 1 UVG betrifft, Stellung zu nehmen. Die Regelung von Art. 44 Abs. 1 UVG wird nämlich hauptsächlich mit der Erhaltung des Rechtsfriedens gerechtfertigt (ZR 98 [1999] S. 63; Maurer, a.a.O., S. 415). Demgegenüber geht Art. 44 Abs. 2 UVG zusätzlich davon aus, "dass die Pflicht des Arbeitgebers, die Berufsunfallversicherung für sein Personal zu finanzieren, ihre Entsprechung in einer gewissen Beschränkung seiner Haftung gegenüber seinen Arbeitnehmern finden soll" (BBl 1985 S. 284, Stellungnahme des Bundesrates zu einer parlamentarischen Initiative Leuenberger, welche die Abschaffung des Haftungsprivilegs des Arbeitgebers zum Ziel hatte; in diesem Sinn auch BGE 123 III 280 E. 2b/bb S. 286 mit zahlreichen Hinweisen). Der Bundesrat wies zudem darauf hin, dass der Arbeitgeber auch Prämien zahle für Berufsunfälle, an denen ihn kein Verschulden treffe. Mit dem Fortfall des Haftungsprivilegs von Art. 44 Abs. 2 UVG würde die Pflicht des Arbeitgebers, auch diesen Teil der Prämie zu tragen, in Frage gestellt (BBl 1985 S. 286). Selbst wenn somit die vom Zürcher Handelsgericht für die Abschaffung des Haftungsprivilegs von Art. 44 Abs. 1 UVG genannten Gründe als zutreffend erachtet würden, führte dies nicht dazu, dass auch die Rechtfertigung für das Haftungsprivileg des Arbeitgebers nach Art. 44 Abs. 2 UVG entfiele. Im Übrigen hat das Bundesgericht erst kürzlich in einem Urteil vom 28. April 1999 - also nachdem das erwähnte Handelsgerichtsurteil ergangen war, auf welches sich der Kläger hauptsächlich stützt - bestätigt, dass Art. 44 Abs. 2 UVG ein Haftungsprivileg enthalte (BGE 125 IV 153 E. 2b/bb S. 158).

dd) Nach dem Gesagten vermögen die vom Kläger ins Feld geführten Argumente eine Änderung der Rechtsprechung zu Art. 44 Abs. 2 UVG nicht zu rechtfertigen. Es ist somit aufgrund des noch geltenden Rechts und in Einklang mit der herrschenden Auffassung davon auszugehen, dass Art. 44 Abs. 2 UVG neben dem Regress- auch ein Haftungsprivileg des Arbeitgebers enthält.

4.- Aufgrund des Haftungsprivilegs von Art. 44 Abs. 2 UVG kann der Kläger den Beklagten nur dann für vom UVG erfasste Schadensposten belangen, wenn diesem ein grobfahrlässiges Verhalten vorzuwerfen ist. Dabei setzt der Ausschluss des Haftungsprivilegs des Arbeitgebers ein eigenes grobes Verschulden der in Anspruch genommenen Person voraus, weshalb der privilegierte Arbeitgeber nicht für das Verschulden seiner Hilfspersonen, insbesondere der Arbeitskollegen des Verunfallten einzustehen hat (BGE 104 II 259 E. 3a S. 262; Koller, a.a.O., S. 437; Oftinger/Stark, a.a.O., S. 615 Rz.

225).

a) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil wusste der Beklagte, dass der Baggerführer die Arbeitsmaschine gelegentlich verliess, ohne den Motor abzustellen.

Der Kläger geht wie die Vorinstanz davon aus, dass der einzige dem Beklagten vorzuwerfende Sorgfaltsverstoss darin bestand, dass er dieses Verhalten duldete und den einschlägigen Vorschriften der SUVA nicht Nachachtung verschaffte, wonach bei jedem Verlassen der Maschine der Motor abzustellen sei. Somit ist zu beurteilen, ob diese Unterlassung eine Grobfahrlässigkeit darstellt, wie dies der Kläger geltend macht. Dabei ist zu beachten, dass auf die Vorbringen des Klägers insoweit nicht eingetreten werden kann, als er die Beweiswürdigung der Vorinstanz kritisiert oder sich auf neue Tatsachen stützt (Art. 63 Abs. 2 und 55 Abs. 1 lit. c OG).

b) Grobfahrlässigkeit liegt vor, wenn der Haftpflichtige unter Verletzung der elementarsten Vorsichtsgebote das ausser Acht gelassen hat, was jedem verständigen Menschen in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen hätte einleuchten müssen (BGE 119 II 443 E. 2a S. 448; 115 II 283 E. 2a S. 287, je mit Hinweisen).

c) aa) Bei der Beurteilung der Schwere der Pflichtverletzung berücksichtigte das Obergericht, dass beim damaligen Baggermodell der Motor bei kurzen Arbeitsunterbrüchen häufig nicht abgestellt wurde, u.a. um Schäden am Turbolader zu verhindern. Die auf Bauplätzen generell herrschende Unsitte, den Bagger bei kurzen Arbeitsunterbrüchen laufen zu lassen, vermöge den Baggerführer zwar nicht zu entschuldigen, lasse sein Verhalten aber auch nicht als schlechthin unverständlich erscheinen. Es liege daher kein schwerwiegender Verstoss gegen die Sorgfaltspflicht vor. Dafür spreche auch, dass die SUVA, welche die Einhaltung der Richtlinien über die Arbeitssicherheit zu überwachen habe, gestützt auf Art. 44 Abs. 2 UVG auf einen Regress verzichtet habe.

bb) Entgegen der klägerischen Auffassung verstösst die vorinstanzliche Beurteilung nicht gegen Bundesrecht. Dem Kläger ist zwar darin beizustimmen, dass der Beklagte den massgebenden Sicherheitsvorschriften hätte Nachachtung verschaffen sollen, und dass deren Nichtbeachtung einen nicht geringfügigen Sorgfaltsverstoss darstellt. Die gesamten von der Vorinstanz festgestellten Umstände lassen die Verfehlung des Beklagten jedoch nicht als derart gravierend erscheinen, dass darin die Verletzung elementarster Vorsichtsgebote zu erblicken wäre. Namentlich war der Baggerführer gemäss dem angefochtenen Urteil erfahren und zuverlässig. Er war überdies mit der Bedienung des fraglichen Baggers vertraut. Zudem war er über die technischen Details der Sicherung des Baggers genau instruiert worden. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall denn auch von dem vom Kläger zur Begründung seines Standpunktes angeführten Urteil 4C.407/1994 vom 19. Dezember 1994, hatte in diesem Fall der Haftpflichtige doch überhaupt keine Schutzvorkehrungen getroffen. Weil dies ungleich schwerer wiegt als die dem Beklagten hier vorzuwerfende Pflichtverletzung, ist das vom Kläger zitierte Urteil auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Gegen die Auffassung des Klägers spricht schliesslich, dass gemäss den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil - was der Kläger dagegen vorbringt, ist aufgrund des Novenverbotes unbeachtlich - die SUVA auf die Geltendmachung ihres Regressrechts verzichtete, weil gemäss der Beurteilung ihrer Direktion der Unfall nicht auf grobes Verschulden des Beklagten zurückgeführt werden könne.

5.-Zusammengefasst ist das Verhalten des Beklagten unter Würdigung sämtlicher Umstände nicht als grobfahrlässig zu qualifizieren. Der Beklagte kann sich somit auf Art. 44 Abs. 2 UVG berufen, womit die Berufung abzuweisen ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Kläger kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da der Beklagte keine Berufungsantwort eingereicht hat, rechtfertigt sich die Zusprechung einer Parteientschädigung nicht.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern (I. Kammer) vom 19. Oktober 2000 wird bestätigt.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.-- wird dem Kläger auferlegt.

3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern (I. Kammer) schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 15. Februar 2001

Im Namen der I. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: