[AZA 1/2]

4C.197/2000/rnd

I. ZIVILABTEILUNG

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27. Februar 2001

Es wirken mit: Bundesrichterinnen und Bundesrichter Walter,

Präsident, Leu, Klett, Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler und

Gerichtsschreiber Lanz.

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In Sachen

Roman Dutkiewicz, Kanzleistrasse 16, 8405 Winterthur, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Romeo Da Rugna, Forchstrasse 2/Kreuzplatz, Postfach, 8032 Zürich,

gegen

UBS AG, Bahnhofstrasse 45, Postfach, 8021 Zürich, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Schwarz, Gertrudstrasse 1/Erlenhof, Postfach 495, 8401 Winterthur,

betreffend

Aberkennungsklage; Grundstückkaufvertrag/Darlehensvertrag;

absichtliche Täuschung, hat sich ergeben:

A.- a) Die Liberale Wohnbauförderungs-Genossenschaft (LWG) erstellte eine Überbauung in Winterthur-Seen, aus welcher im Jahre 1992 Stockwerkeigentumseinheiten gebildet wurden. Verwalterin des Komplexes ist die Volk Bau- und Verwaltungs AG (VBV). Diese sowie die LWG wurden von Walter Matthias Witsch vertreten.

Im November 1993 mietete Roman Dutkiewicz (Kläger) in der genannten Überbauung eine 3 1/2-Zimmer-Wohnung für monatlich Fr. 2'050.--. Eigentümerin der Wohnung war Sieglinde Witsch, Ehefrau des vorgenannten Walter M. Witsch.

b) Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 22. Dezember 1994 kaufte der Kläger die genannte Wohnung von Sieglinde Witsch zu einem Kaufpreis von Fr. 657'000.--. Zur Finanzierung gewährte ihm die UBS AG (Beklagte), welche bereits Hypothekargläubigerin der Verkäuferin war, mit Hypothekenvertrag vom 23. November 1994 ein Darlehen von insgesamt Fr. 420'000.-- (1. Hypothek Fr. 350'000.--, 2. Hypothek Fr. 70'000.--). Als Sicherheit erwarb die Beklagte einen auf der gekauften Wohnung lastenden Inhaberschuldbrief vom 2. Juni 1992 über Fr. 420'000.-- zu Eigentum. Für die Restfinanzierung im Betrag von Fr. 237'000.-- gewährte Walter M.

Witsch dem Kläger im Rahmen eines von ihm (Witsch) entwickelten Finanzierungsmodells ein Darlehen; ein entsprechender schriftlicher Darlehensvertrag war vom Kläger und Walter M. Witsch im Hinblick auf den späteren Kauf bereits am 17. November 1993 abgeschlossen worden. Gemäss diesem Darlehensvertrag, welcher allerdings noch von einer Belastung durch die 1. und 2. Hypothek von Fr. 493'000.-- und einem Restdarlehen von Fr. 164'000.-- ausging, hatte der Kläger als Grundlage für die Bezahlung der Verbindlichkeiten aus dem Stockwerkeigentum ein Mietzinskonto einzurichten und darauf einstweilen monatlich Fr. 2'050.-- zu überweisen, während sich die LWG verpflichtete, während 5 Jahren einen monatlichen Betrag von Fr. 771.-- à fonds perdu auf dasselbe Konto einzuzahlen. Ferner verpflichtete sich Walter M.

Witsch, auf Wunsch des Klägers die Wohnung innert der ersten fünf Jahren zum Preis von Fr. 657'000.-- zurückzukaufen.

c) Aufgrund der Jahresabrechnung per 31. Dezember 1994 der VBV als Verwalterin der Stockwerkeigentümer-Gemeinschaft - die monatliche Belastung war höher als erwartet und Leistungen der LWG auf das Mietzinskonto waren nicht enthalten - fühlte sich der Kläger getäuscht und verlangte mit Schreiben vom 26. April 1995 an Walter M. Witsch und die VBV gestützt auf den erwähnten Darlehensvertrag den Rückkauf der Wohnung. Mit Schreiben vom 20. Juni 1995 an Walter M. Witsch und die VBV beanstandete der Kläger die zu hohe finanzielle Belastung, bestätigte den Auszugstermin und verlangte eine sofortige Rückgängigmachung des Kaufvertrages. In der Folge verliess der Kläger nach vorheriger Abgabe die Wohnung; er blieb jedoch deren Eigentümer.

B.- Da der Kläger die Fälligkeiten gegenüber der Beklagten per 31. Dezember 1995 nicht bezahlte, kündigte diese mit Schreiben vom 13. Februar 1996 die bestehenden Hypotheken sowie die Forderung aus dem als Sicherheit dienenden Schuldbrief per 15. August 1996 und leitete in der Folge die Betreibung auf Grundpfandverwertung ein. Am 15. April 1997 wurde der Beklagten die provisorische Rechtsöffnung für Fr. 417'500.-- nebst Zins erteilt. Hierauf machte der Kläger mit Eingabe vom 2. Juni 1997 eine Aberkennungsklage anhängig, welche vom Bezirksgericht Winterthur am 23. April 1999 und vom Obergericht des Kantons Zürich am 2. Mai 2000 abgewiesen wurde. Eine gegen das obergerichtliche Urteil erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 4. Oktober 2000 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Das Bundesgericht trat auf eine gegen dieses Urteil gerichtete staatsrechtliche Beschwerde mit Urteil vom heutigen Tag nicht ein.

C.-Der Kläger führt gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Mai 2000 eidgenössische Berufung.

Darin beantragt er dem Bundesgericht, die Klage sei gutzuheissen und die von der Beklagten in Betreibung gesetzte Forderung abzuerkennen; eventualiter sei das Verfahren zur beweismässigen Ergänzung und Neubeurteilung des Sachverhaltes durch das Bezirksgericht Winterthur an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und erklärt in der Berufungsantwort wie bereits im kantonalen Verfahren ihre Bereitschaft, für den Fall der Abweisung der Berufung auf die Geltendmachung einer allfälligen, nach erfolgter Verwertung des Grundpfandes verbleibenden Ausfallforderung zu verzichten.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.-Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist im Berufungsverfahren das Vorbringen neuer Tatsachen unzulässig. Die vom Kläger mit Schreiben vom 22. November 2000 als echte Nova eingereichten Protokolle verschiedener Zeugenaussagen, welche aus der Strafuntersuchung gegen Walter M. Witsch stammen, können im vorliegenden Verfahren somit keine Beachtung finden (Münch, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht,

2. Aufl. , S. 149 Rz. 4.77).

2.-a) Der Kläger schloss im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung mehrere Verträge mit verschiedenen Parteien ab, nämlich den Kaufvertrag mit Sieglinde Witsch, den Hypotheken- und Sicherungsübereignungsvertrag mit der Beklagten sowie den Darlehensvertrag mit Walter M. Witsch.

In diesem Darlehensvertrag hat sich die LWG zur Leistung von monatlichen Beiträgen à fonds perdu verpflichtet, worin ein weiterer Vertrag erblickt werden kann. Die Vorinstanz erwog, die Unterstellung der klägerischen Behauptungen als zutreffend würde zur Ungültigkeit des Hypothekenvertrags mit der Beklagten führen, währenddem der Kaufvertrag und die Eigentümerstellung des Beklagten bestehen blieben. Bei Dahinfallen des Hypothekenvertrags wäre der Kläger im Umfang der noch offenen Hypothekarschuld ungerechtfertigt bereichert, weshalb er gestützt auf Art. 62 Abs. 1 OR rückerstattungspflichtig werde.

b) Der Kläger macht in der Berufung geltend, zwar habe er den die strittige Eigentumswohnung betreffenden Kaufvertrag angefochten - ein entsprechender Prozess sei beim Bezirksgericht Winterthur hängig -, im Berufungsverfahren sei jedoch entsprechend den Erwägungen im angefochtenen Urteil von der Gültigkeit dieses Kaufvertrages auszugehen. Dem bei den Akten liegenden Minderheitsantrag des Kanzleibeamten gemäss § 138 Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich folgend, vertritt er die Auffassung, er sei bei Annahme der Ungültigkeit des Hypothekenvertrages nicht ungerechtfertigt bereichert. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Hypotheken- und Sicherungsübereignungsvertrag sei nämlich im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag mit Sieglinde Witsch zu sehen, in welchem sich der Kläger verpflichtete, die Grundpfandschuld der Verkäuferin gegenüber der Beklagten von Fr. 420'000.-- zur Verzinsung und Bezahlung zu übernehmen. Der Vertrag mit der Beklagten sei demzufolge als externe Schuldübernahme oder - was zum gleichen Ergebnis führe - als Novation zu qualifizieren, deren Dahinfallen das Wiederaufleben der Verpflichtung des alten Schuldners - in casu also der Verkäuferin Sieglinde Witsch - zur Folge habe (Art. 180 Abs. 1 OR). Gegenüber der Beklagten sei Sieglinde Witsch somit nicht von ihren Verbindlichkeiten befreit, habe aus dem mit dem Kläger abgeschlossenen Kaufvertrag jedoch einen Anspruch auf Befreiung von dieser Schuld. Daher geht der Kläger im Ergebnis davon aus, dass der Vergrösserung seines Vermögens durch die rechtsgrundlose Auszahlung der Hypothek ein dieser entsprechendes Passivum gegenübersteht. Seine Bilanz sei deshalb ausgeglichen, weshalb von einer Bereicherung nicht die Rede sein könne. Zudem sei die Beklagte nicht entreichert, da das Dahinfallen des Hypothekenvertrages das Wiederaufleben der Hypothekarschuld von Sieglinde Witsch zur Folge habe.

c) Die Vorinstanz liess letztlich offen, ob der gegen die Beklagte gerichtete Vorwurf der absichtlichen Täuschung begründet ist, da nach ihrer Rechtsauffassung die Aberkennungsklage des Klägers auch bei Ungültigkeit des Hypothekenvertrages abzuweisen war. Im Folgenden ist deshalb entsprechend den (bestrittenen) klägerischen Behauptungen zu unterstellen, dass er durch absichtliche Täuschung seitens der Beklagten zum Abschluss des Hypothekenvertrages verleitet wurde (Art. 28 OR). Es ist demnach zu prüfen, ob der Kläger selbst unter dieser Annahme zur Zahlung der in Betreibung gesetzten Schuld verpflichtet ist.

3.-a) Wurde der Kläger durch absichtliche Täuschung zum Abschluss des Hypothekenvertrages verleitet, ist dieser Vertrag nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von Anfang an ungültig und entfaltet folglich überhaupt keine Wirkungen (BGE 114 II 131 E. 3b S. 142/3 mit Hinweisen). Bezüglich des Zeitpunktes für die Geltendmachung der Täuschung wird aus der Unverjährbarkeit der Einrede gegen die Erfüllung einer aus unerlaubter Handlung entstandenen Forderung gemäss Art. 60 Abs. 3 OR abgeleitet, dass der Getäuschte die Jahresfrist von Art. 31 Abs. 1 OR nicht einhalten muss, sofern er seine Leistung noch nicht erbracht hat (zur Publikation bestimmter BGE vom 14. Dezember 2000, E. 1a mit zahlreichen Hinweisen). Die einredeweise Geltendmachung der Täuschung ist dem Kläger somit nicht verwehrt.

b) Ist der Hypothekenvertrag mit der Beklagten als ungültig zu betrachten, ändert dies grundsätzlich nichts daran, dass der Kläger aufgrund des öffentlich beurkundeten Kaufvertrages vom 22. Dezember 1994 mit Sieglinde Witsch als Eigentümer der pfandbelasteten Wohnung im Grundbuch eingetragen ist. In diesem Kaufvertrag verpflichtete sich der Kläger, die Grundpfandschuld der Verkäuferin gegenüber der Beklagten zu übernehmen (interne Schuldübernahme, Art. 175 Abs. 1 OR). Für die Schuldübernahme bei der Veräusserung verpfändeter Grundstücke behält Art. 183 OR die dafür geltenden besonderen Bestimmungen vor und verweist damit insbesondere auf die Art. 832 und 834 ZGB (Tschäni, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 183 OR; Spirig, Zürcher Kommentar, N. 31 zu Art. 183 OR mit Hinweisen), welche für die hier in Frage stehende Konstellation die im OR statuierten Voraussetzungen für die externe Schuldübernahme teilweise modifizieren (BGE 121 III 256 E. 3a S. 258).

c) Mit Schreiben vom 27. Dezember 1994 des Grundbuchamtes Oberwinterthur-Winterthur, welches aus den Akten beigezogen werden kann (Art. 64 Abs. 2 OG), wurde der Beklagten von der zwischen Sieglinde Witsch und dem Kläger abgeschlossenen internen Schuldübernahme im Sinne von Art. 834 Abs. 1 OR Kenntnis gegeben. Gemäss Art. 832 Abs. 2 ZGB wird - sofern der neue Eigentümer die Schuldpflicht für die Pfandforderung übernommen hat - der frühere Schuldner frei, wenn der Gläubiger diesem gegenüber nicht binnen Jahresfrist schriftlich erklärt, ihn beibehalten zu wollen. Dass die Beklagte gegenüber Sieglinde Witsch eine solche Erklärung abgegeben hätte, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor und wird von keiner Partei behauptet. Die Beklagte unterzeichnete vielmehr die Anzeige der Schuldübernahme und stellt sich in der Berufungsantwort folgerichtig auf den Standpunkt, Sieglinde Witsch sei gemäss Art. 832 Abs. 2 ZGB aus der Schuldpflicht entlassen worden. Daher ist - die Gültigkeit der internen Schuldübernahme vorausgesetzt (dazu unten E. 4 und 5) - davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall eine auf der gesetzlichen Regelung von Art. 832 Abs. 2 ZGB basierende externe Schuldübernahme erfolgt ist.

4.-Nach dem Gesagten liegt auch bei unterstellter Ungültigkeit des Hypothekenvertrags eine externe Schuldübernahme gemäss Art. 832 Abs. 2 ZGB vor. Es stellt sich damit die Frage, ob und mit welchen Mitteln sich der Kläger gegen diese externe Schuldübernahme zur Wehr setzen kann.

a) Grundlage der externen Schuldübernahme beim Erwerb pfandbelasteter Grundstücke und Basis der unwiderlegbaren Vermutung von Art. 832 Abs. 2 ZGB ist eine interne Schuldübernahme zwischen dem Erwerber und dem Veräusserer des Grundstücks. Liegt eine solche vor, hat der Grundbuchverwalter die Anzeige gemäss Art. 834 Abs. 1 ZGB vorzunehmen, womit die Jahresfrist von Art. 832 Abs. 2 ZGB zu laufen beginnt (vgl. Art. 834 Abs. 2 ZGB). Diese Rechtsfolgen der internen Schuldübernahme sind nicht vom Willen und den subjektiven Absichten der Beteiligten abhängig und ergeben sich direkt aus dem Gesetz. Bei dieser Rechtslage ist nicht ersichtlich, inwiefern die externe Schuldübernahme gemäss Art. 832 Abs. 2 ZGB unabhängig von der internen Schuldübernahme mit einem Willensmangel behaftet sein könnte. Eine Anfechtung der externen Schuldübernahme gemäss Art. 832 Abs. 2 ZGB gegenüber dem Gläubiger wegen Willensmängeln kommt deshalb nicht in Frage. Dabei spielt keine Rolle, ob die Grundlage der externen Schuldübernahme gemäss Art. 832 Abs. 2 ZGB im Gesetz (so BGE 60 II 100 E. 6 S. 111; Gauch/Schluep/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. , Rz. 3763; von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 402) oder in einem Vertrag zwischen Gläubiger und Übernehmer erblickt wird (in letzterem Sinne Steinauer, Les droits réels, Tome III, S. 195 Rz. 2823; Leemann, Berner Kommentar, N. 18 ff. zu Art. 832 ZGB; Trauffer, Basler Kommentar, N. 12 ff. zu Art. 832 ZGB).

b) Voraussetzung der externen Schuldübernahme und Grundlage der unwiderlegbaren Vermutung von Art. 832 Abs. 2 ZGB ist eine gültige interne Schuldübernahme zwischen altem und neuem Schuldner (BGE 60 II 100 E. 6 S. 111; Spirig, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 183; von Tuhr/Escher, a.a.O., S. 402). Will der Erwerber einer Liegenschaft die externe Schuldübernahme gemäss Art. 832 Abs. 2 ZGB wegen Willensmängeln zu Fall bringen, muss er sich nach dem Gesagten zwingend gegen diese interne Schuldübernahme wenden. Nur bei deren Ungültigkeit fällt auch die Schuldnerstellung des vermeintlichen Übernehmers dahin. Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus der dargestellten Rechtslage, dass der Kläger seine Schuldnereigenschaft gegenüber der Beklagten von vornherein nur verlieren kann, wenn er die mit der Verkäuferin abgeschlossene interne Schuldübernahme gültig angefochten hat.

5.-Dem vorinstanzlichen Urteil lässt sich nicht entnehmen, dass der Kläger den Kaufvertrag mit Sieglinde Witsch angefochten hätte. Die Vorinstanz hielt fest, der Kläger behaupte nicht ausdrücklich, wann er die behauptete Täuschung gegenüber der Beklagten geltend machte. Auch der Kläger geht davon aus, dass das Bundesgericht im Berufungsverfahren von der Gültigkeit des Kaufvertrages auszugehen hat. Dies trifft im Ergebnis zu. Zwar handelt es sich bei der hier entscheidenden Vorfrage, ob der Kaufvertrag des Klägers mit Sieglinde Witsch und damit die interne Schuldübernahme gültig vereinbart wurde, um eine Rechtsfrage. Die Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 63 Abs. 3 OG) enthebt die Prozessparteien jedoch nicht von der Pflicht, ihre Behauptungen prozesskonform vorzubringen (BGE 115 II 464 E. 1 S. 465). Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass es der Kläger unterlassen hat, prozesskonform die Tatsachen zu behaupten, welche für die Annahme der Ungültigkeit des Kaufvertrages mit Sieglinde Witsch vorliegen müssen. Aus diesem Grund hat das Bundesgericht seiner Beurteilung die Gültigkeit des Kaufvertrages mit Sieglinde Witsch und damit der internen Schuldübernahme zugrunde zu legen, womit die Voraussetzungen für die externe Schuldübernahme gemäss Art. 832 Abs. 2 ZGB gegeben sind und der Kläger Schuldner der Beklagten geworden ist. Dieses Ergebnis steht im Einklang mit dem Umstand, dass sich - wovon jedenfalls im vorliegenden Verfahren auszugehen ist - der Kläger intern gültig zur Übernahme der strittigen Schuld verpflichtet hat, vermeidet das Auseinanderfallen von persönlicher Schuld und dinglicher Verpflichtung und verhindert ausserdem, dass die Folgen der unterstellten (jedoch bestrittenen) absichtlichen Täuschung von einer am Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten unbeteiligten Drittpartei getragen werden müssen, als welche die Verkäuferin hier erscheint.

6.-Damit ist das angefochtene Urteil im Ergebnis zu bestätigen und es erübrigt sich, auf die weiteren Rügen des Klägers einzugehen. Bei diesem Ausgang kann offenbleiben, ob die Beklagte aufgrund des auf der veräusserten Liegenschaft lastenden Schuldbriefes und der darin verkörperten Schuldbriefforderung gegen den Kläger als im Grundbuch eingetragenen Eigentümer der pfandbelasteten Liegenschaft selbst dann vorgehen könnte, wenn nicht von einer externen Schuldübernahme auszugehen wäre.

Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 2. Mai 2000 wird bestätigt.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'500.-- wird dem Kläger auferlegt.

3.- Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.

4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 27. Februar 2001

Im Namen der I. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: