«AZA 7»

C 351/00 Vr

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari; Gerichtsschreiber Hochuli

Urteil vom 28. Februar 2001

in Sachen

H._______, 1952, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg, Rämistrasse 5, Zürich,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, Beschwerdegegner,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- Der 1952 geborene H._______, Staatsangehöriger von Bosnien-Herzegowina, reiste am 23. Juli 1994 in die Schweiz ein und wurde gemäss Ausländerausweis F am 23. Februar 1995 vorläufig aufgenommen. Vom 14. August 1995 bis zum 18. März 1997 war er für das Hotel X._______ tätig und vom 1. April bis zum 31. Oktober 1997 für das Hotel Y._______.

Die Gültigkeit des Ausländerausweises F war zunächst längstens bis zum 28. März 1998 befristet. Da der Bundesrat am 3. April 1996 beschlossen hatte, die kollektive vorläufige Aufnahme von Personen aus Bosnien-Herzegowina aufzuheben, und diesen Beschluss am 29. Januar 1997 bestätigte, war dem Versicherten und seiner Familie mit Schreiben vom 12. November 1997 von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich (nachfolgend: FREPO) eine Ausreisefrist bis zum 30. April 1998 angesetzt worden. Von dieser Anordnung wurde gleichentags auch der Arbeitgeber (Hotel Y._______) in Kenntnis gesetzt; H._______ müsse seine Erwerbstätigkeit spätestens bis zum 30. April 1998 aufgegeben haben.

Nachdem der Saisonniervertrag mit dem Hotel Y._______ Ende Oktober 1997 ausgelaufen war, stellte H._______ am 5. Dezember 1997 bei der Arbeitslosenkasse GBI Antrag auf Arbeitslosenentschädigung.

Von Mai 1998 bis Januar 1999 erfüllte H._______ seine Kontrollpflichten. Am 8. Oktober 1998 ersuchte er bei der FREPO um eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung als Flüchtling bis zum 31. März 1999, weil er sich aktuell um eine Weiterwanderung in die U.S.A. zu seiner dort lebenden Schwester bemühe. Er erwarte in diesem Zusammenhang demnächst eine Vorladung von der amerikanischen Botschaft in Frankfurt. Die FREPO teilte ihm daraufhin mit, dass er die Schweiz am 13. November 1998 verlassen oder anschliessend mit polizeilichen Zwangsmassnahmen (Ausschaffung) rechnen müsse.

Am 14. Dezember 1998 hatte der Versicherte gegen eine Verfügung vom 7. Dezember 1998 Beschwerde bei der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) eingereicht, worauf diese die FREPO per Fax am 17. Dezember 1998 anwies, einstweilen auf Vollzugshandlungen zu verzichten.

Im Januar 1999 überwies die Arbeitslosenkasse den Fall zum Entscheid an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (nachfolgend: AWA), weil Zweifel bestanden, ob der Versicherte noch anspruchsberechtigt sei. Mit Verfügung vom 8. April 1999 lehnte das AWA den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 1998 ab.

B.- In teilweiser Gutheissung der von H._______ hiegegen eingereichten Beschwerde änderte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die angefochtene Verfügung vom 8. April 1999 dahin ab, dass die Vermittlungsfähigkeit ab 16. Dezember 1998 bejaht wurde. Dies mit der Begründung, die ARK habe am 16. Dezember 1998 in einem hängigen Beschwerdeverfahren die FREPO im Sinne einer vorsorglichen Massnahme angewiesen, auf Vollzugshandlungen einstweilen zu verzichten. H._______ sei es schon ab diesem Zeitpunkt wieder erlaubt gewesen, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, weshalb ab diesem Datum die Vermittlungsfähigkeit wieder bejaht werden müsse.

C.- H._______ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei dahin zu ändern, dass die Arbeitslosenentschädigung auch für die Zeit vom 1. Mai bis 16. Dezember 1998 zuzusprechen sei.

Das AWA und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitslose vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Der arbeitslos gewordene Asylbewerber gilt nach der Rechtsprechung (BGE 120 V 381 Erw. 2c in fine mit Hinweisen) als vermittlungsfähig im Sinne von Art. 15 AVIG, wenn er damit rechnen kann, dass er eine Arbeitsbewilligung erhält, falls er eine Stelle findet. Ein Asylbewerber, dessen Asylgesuch abgewiesen wurde, ist weiterhin berechtigt, eine Erwerbstätigkeit auszuüben, solange der Vollzug der Wegweisung ausgesetzt ist und sofern er eine Arbeitsbewilligung von der zuständigen kantonalen Behörde erhalten hat (unveröffentlichte Urteile E. vom 3. Dezember 1999 [C 252/99] und E. vom 16. Oktober 1998 [C 172/97]).

2.- Streitig und zu prüfen ist, ob H._______ (auch) für den Zeitraum vom 1. Mai bis zum 15. Dezember 1998 vermittlungsfähig war und ihm demzufolge auch für diese Periode ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

a) Im Rahmen der Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage nach der Arbeitsberechtigung eines Ausländers eine Vorfrage dar. Nach Lehre und Rechtsprechung sind Verwaltungsbehörden und Gerichte zur selbstständigen Entscheidung von Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten berechtigt, sofern das Gesetz nichts anderes sagt und die zuständige Behörde über die Vorfrage noch nicht entschieden hat (BGE 112 IV 119 Erw. 4a, 108 II 460 Erw. 2, 105 II 311 Erw. 2, 102 Ib 369 Erw. 4; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung/Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 142 B I, S. 448; Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 13 Rz 48).

b) Die dem Beschwerdeführer von der FREPO mit Schreiben vom 12. November 1997 angesetzte Ausreisefrist lief - soweit den Akten entnommen werden kann - am 30. April 1998 unbenutzt und offensichtlich folgenlos ab. Erstellt ist, dass der Beschwerdeführer ununterbrochen über den 30. April 1998 hinaus bis mindestens Januar 1999 seine arbeitslosenversicherungsrechtlichen Kontroll- bzw. Arbeitsbemühungspflichten erfüllt hat. Bis zum 30. April 1998 scheint die Vermittlungsfähigkeit und damit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unbestritten zu sein. Mit Verfügung vom 8. April 1999 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit ab 1. Mai 1998 im Wesentlichen mit der Begründung, der Versicherte habe gegen seine Ausweisung aus der Schweiz bis spätestens 30. April 1998 Beschwerde eingereicht. Gemäss Auskunft der Fremdenpolizei des Kantons Zürich sei dieser berechtigt, den Entscheid in der Schweiz abzuwarten. Der Ausländerausweis werde nicht mehr verlängert, da unklar sei, wann er die Schweiz zu verlassen habe. Unter diesen Umständen könne der Versicherte nicht ohne weiteres mit einer Arbeitsbewilligung rechnen. Somit sei die Vermittlungsfähigkeit und damit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 1998 zu verneinen.

Unklar ist, auf welche Auskunft der FREPO sich das AWA in seiner Begründung abstützt. Es stellt sich nämlich die Frage, ob der Beschwerdeführer schon seit 1. Mai 1998 fremdenpolizeilich berechtigt war, den Beschwerdeentscheid über seine Ausweisung in der Schweiz abzuwarten oder erst ab 16. Dezember 1998 gemäss angefochtenem Entscheid. Zumindest ist für diesen Zeitraum der fremdenpolizeiliche bzw. asylrechtliche Status des Beschwerdeführers aufgrund der vorliegenden Akten nicht geklärt. Zudem bleibt auch offen, weshalb der Beschwerdeführer während fast neun Monaten ab 1. Mai 1998 die Kontrollpflichten erfüllen konnte, bevor überhaupt erste Zweifel über seine Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 81 Abs. 2 AVIG entstanden und schliesslich die Sache mit Schreiben vom 7. Januar 1999 an das AWA zum Entscheid überwiesen wurde.

Im angefochtenen Entscheid und in den Akten finden sich keine hinreichend schlüssigen Angaben dazu, weshalb die Wegweisung des Beschwerdeführers nach unbenutztem Ablauf der Ausreisefrist am 30. April 1998 angesichts der beschriebenen Umstände nicht vollzogen wurde. Es ist nicht nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer als Flüchtling in der Schweiz zwar bis zum 30. April 1998 und dann wieder ab 16. Dezember 1998, nicht aber vom 1. Mai bis zum 15. Dezember 1998 aufenthaltsberechtigt gewesen sein soll. Da der Sachverhalt unvollständig ermittelt ist, lässt sich nicht beurteilen, ob der Beschwerdeführer vom 1. Mai bis zum 15. Dezember 1998 als vermittlungsfähig zu betrachten ist.

c) Nach dem Gesagten wird es der Vorinstanz obliegen, in Nachachtung von Art. 103 Abs. 4 AVIG selbstständig oder unter Mitwirkung der Arbeitslosenversicherungsorgane den rechtserheblichen Sachverhalt so abzuklären, dass die Frage der Aufenthaltsberechtigung und der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für den Zeitraum vom 1. Mai bis zum 15. Dezember 1998 schlüssig beantwortet werden kann. Gestützt auf die Ergebnisse der Aktenergänzung wird sie über die Beschwerde, soweit sie den erwähnten Zeitraum zum Gegenstand hat, neu entscheiden.

3.- Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend steht dem Versicherten eine Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 OG); damit erweist sich sein Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung als gegenstandlos.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne

gutgeheissen, dass Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids

des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom

15. September 2000 insoweit aufgehoben wird, als damit

für den Zeitraum vom 1. Mai bis zum 15. Dezember 1998

die Vermittlungsfähigkeit verneint wurde, und die

Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit

sie, nach ergänzender Abklärung im Sinne der Erwägun-

gen, über die Beschwerde, soweit den genannten Zeit-

raum betreffend, neu entscheide.

II. Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheides des Sozialversi-

cherungsgerichts des Kantons Zürich wird aufgehoben.

III. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

IV. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich

hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem

Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteient-

schädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwert-

steuer) zu bezahlen.

V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-

rungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse

der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Meilen, und dem

dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 28. Februar 2001

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der II. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: