[AZA 1/2]

5C.261/2000

IIe COUR CIVILE

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20 avril 2001

Composition de la Cour: M. Bianchi, juge présidant,

M. Raselli et Mme Nordmann, juges. Greffier: M. Fellay.

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Dans la cause civile

pendante entre

U BS S A , à Zurich et Bâle, défenderesse et recourante, représentée par Me Bernard Détienne, avocat à Sion,

et

P radervand & Cie, à Martigny, demanderesse et intimée, représentée par Me Marius-Pascal Copt, avocat à Martigny;

(privilège des artisans et entrepreneurs

selon l'art. 841 al. 1 CC)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les faits suivants:

A.- Par contrat des 4/6 janvier 1989, Styx-Immobilien AG (ci-après: la société) a obtenu de la Société de Banque Suisse (ci-après: la banque) un prêt pour l'achat de la parcelle n° 1426, d'une surface de 3'895 m2, sise à Verbier, sur le territoire de la commune de Bagnes. Elle avait acquis cette parcelle le 21 décembre précédent pour le prix de 2'000'000 fr. (513 fr. 60/m2) en vue d'y construire un ensemble d'habitations. En garantie de ses obligations résultant du prêt, elle a souscrit, le 2 mars 1989, une obligation hypothécaire au porteur de 2'000'000 fr., créance qui a été garantie par une hypothèque de premier rang sur la parcelle n° 1426.

A la suite de l'exercice d'un droit d'emption sur une parcelle attenante (n° 1421) de 1'812 m2, acquise pour 900'000 fr., et de la vente de 406 m2 à la commune, la surface de la parcelle n° 1426 a été portée à 5'301 m2.

Le 7 juin 1990, la société a souscrit une obligation hypothécaire au porteur de 2'900'000 fr. En garantie de cette créance, une hypothèque de premier rang a été inscrite au registre foncier le 24 octobre suivant et la première hypothèque de 2'000'000 fr. a été radiée. La nouvelle obligation hypothécaire au porteur remise à la banque mentionnait que les frais admis par le prêteur selon l'art. 4 al. 2 de l'Arrêté fédéral urgent du 6 octobre 1989 concernant la charge maximale en matière d'engagement des immeubles non agricoles (ci-après: AFCM; RO 1989 III 1978) s'élevait à 960'000 fr. Les 2'900'000 fr. de prêt consentis par la banque ont toutefois été exclusivement consacrés à l'achat des biens-fonds mentionnés ci-dessus.

Avant d'accorder le premier prêt de 2'000'000 fr., l'employé du centre de la banque à Zurich avait pris par téléphone quelques renseignements sur les prix des terrains pratiqués à Verbier. Selon la teneur du cadastre communal les terrains du secteur étaient estimés entre 400 et 450 fr./m2, selon le directeur de l'Office du tourisme de Verbier entre 700 et 1'000 fr./m2 et selon un employé de la banque à Martigny entre 700 et 800 fr./m2. C'est en fonction de ces seuls renseignements téléphoniques que l'employé de Zurich avait fixé la valeur du terrain à 700 fr./m2, soit à 2'726'000 fr., ce qui représentait une évaluation de près de 40% supérieure au prix de vente effectif.

L'entreprise Pradervand & Cie (ci-après: l'entreprise), à qui la société avait confié les travaux de ferblanterie et de couverture des constructions qui furent érigées sur la parcelle n° 1426, a obtenu, le 18 septembre 1992, l'inscription définitive d'une hypothèque légale sur ladite parcelle à concurrence de 124'775 fr. et la condamnation de la société à lui payer ce montant avec intérêt à 6% dès le 14 novembre 1991.

Par la suite, la société a obtenu un sursis concordataire avec abandon d'actifs. Vendu aux enchères le 10 décembre 1995, l'immeuble en question a été adjugé à la banque pour le prix de 3'400'000 fr.

B.- Sa propre créance étant demeurée totalement à découvert et se fondant, en sa qualité de titulaire d'une hypothèque légale d'artisan et entrepreneur, sur l'art. 841 al. 1 CC, l'entreprise a ouvert action contre la banque en paiement de la somme de 75'000 fr. plus accessoires. L'Union de Banques Suisses a succédé comme partie à la Société de Banque Suisse.

En cours d'instruction, deux experts ont été successivement désignés afin de déterminer la valeur des biens-fonds achetés par la société. L'un, Charles-Albert Udry, les a estimés à 1'960'125 fr., l'autre, Patrice Gagliardi, à au moins un demi million de francs de plus. La cour cantonale s'est ralliée à l'expertise Udry.

Par jugement du 21 septembre 2000, notifié le 23 du mois suivant aux parties, la IIe Chambre civile du Tribunal cantonal valaisan a admis l'action à concurrence de 47'738 fr. 90 avec intérêt à 5% dès le 5 janvier 1996.

C.- Par acte du 21 novembre 2000, la banque a interjeté un recours en réforme contre le jugement précité, concluant au rejet de l'action avec suite de frais et dépens des instances cantonale et fédérale.

L'intimée n'a pas été invitée à déposer une réponse.

D.- Par arrêt de ce jour, la cour de céans a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours de droit public formé par la recourante contre le même jugement.

Considérant en droit :

1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 126 I 81 consid. 1 p. 83 et arrêts cités).

a) Interjeté en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, dans une contestation civile dont la valeur dépasse manifestement 8'000 fr., le recours est recevable au regard des art. 46, 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ.

b) Les dépens des instances cantonales ne sont pas régis par le droit fédéral. Le recours est donc irrecevable dans la mesure où la recourante cherche à en obtenir (cf.

art. 43 al. 1 OJ). Celle-ci entend sans doute son chef de conclusions comme une conséquence de l'admission de son recours (cf. art. 159 al. 6 OJ).

2.- La recourante voit une inadvertance manifeste dans le fait que le jugement attaqué retient qu'elle se serait fait remettre une garantie excédant de 147% la valeur du terrain.

Ce grief est justifié et le Tribunal fédéral peut rectifier d'office l'état de fait sur ce point (art. 63 al. 2 OJ). En effet, selon l'expertise Udry retenue par l'autorité cantonale, la parcelle litigieuse valait 1'966'125 fr. lors de la constitution du gage en 1990 et la garantie remise portait sur 2'900'000 fr. Celle-ci excédait donc la valeur du terrain de 47%. Il faut ainsi lire soit que la recourante s'est fait remettre une garantie excédant la valeur du terrain de 47%, soit que la garantie représentait 147% de la valeur du terrain, ce qui revient au même.

3.- La cour cantonale a constaté que les prêts consentis par la banque avaient été consacrés exclusivement à l'acquisition des biens-fonds, alors que l'obligation hypothécaire au porteur de 2'900'000 fr. mentionnait que les frais admis par le prêteur selon l'art. 4 al. 2 AFCM s'élevaient à 960'000 fr. Elle en a déduit que ce procédé en marge de la loi avait permis de grever l'immeuble pour l'entier du prix de vente en violation de l'art. 4 al. 1 AFCM. La recourante conteste avoir violé cette disposition.

Selon l'art. 4 al. 1 AFCM, la charge maximale équivaut aux 4/5 de la valeur vénale de l'immeuble à grever, c'est-à-dire du prix d'acquisition indiqué dans les actes authentiques ou l'estimation officielle prévue à l'art. 843 CC, auquel s'ajoutent les frais des nouvelles constructions ou transformations selon devis admis par le prêteur (art. 4 al. 2 AFCM). Si celui-ci consent à financer les constructions devisées, l'immeuble peut donc non seulement être grevé des 4/5 de sa valeur vénale initiale, mais en plus des 4/5 du devis accepté. Ainsi, il est admis que ces constructions apporteront à l'immeuble une plus-value équivalant au montant du devis, de sorte qu'après leur exécution la charge grevant l'immeuble ne dépassera pas les 4/5 de sa valeur vénale comme le prescrit l'art. 4 al. 1 AFCM. Ce résultat ne peut toutefois être atteint que si la part du crédit destinée à l'exécution des travaux devisés sert effectivement à financer ceux-ci, c'est-à-dire à créer cette plus-value. Si les fonds sont utilisés autrement, par exemple pour financer l'acquisition du terrain, il n'y a pas création de plus-value et l'immeuble est grevé d'une dette dépassant les 4/5 de sa valeur vénale, ce qui contrevient à l'art. 4 al. 1 AFCM. Cette disposition impose ainsi au créancier de veiller à ce que la part du crédit destinée au financement de la création de plus-value soit investie dans les travaux qu'il s'est engagé à payer.

Il est constant que la recourante a consenti à ce que les prêts accordés par elle soient consacrés exclusivement à l'acquisition des biens-fonds, alors que l'obligation hypothécaire au porteur qui lui a été remise mentionnait que les frais admis par elle selon l'art. 4 al. 2 AFCM s'élevaient à 960'000 fr. Les juges cantonaux ont donc retenu à bon droit qu'elle avait violé ledit arrêté en pleine connaissance de cause.

4.- La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé les art. 3 al. 2 et 4 CC, en relation avec l'art. 841 CC, en retenant qu'elle avait manqué à son devoir de diligence lors de l'évaluation du terrain litigieux.

a) L'art. 841 al. 1 CC prévoit que si les artisans et entrepreneurs au bénéfice d'une hypothèque légale subissent une perte lors de la réalisation de leur gage, les créanciers de rangs antérieurs les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leur gage porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.

Le but de cette disposition est de réserver pour la garantie des artisans et entrepreneurs la plus-value résultant de leurs activités et de leurs apports (ATF 100 II 314 consid. 2 p. 317; 80 II 22 p. 24; 43 II 606 consid. 3 p. 611). Il y a dès lors préjudice au sens de l'art. 841 al. 1 CC lorsque la part du crédit hypothécaire qui dépasse la valeur de l'immeuble au moment de la constitution du gage n'a pas été utilisée pour payer les créances de ceux qui ont créé une plus-value, mais a profité au créanciers gagistes de rang antérieur (ATF 85 II 145 consid. 1 p. 150; 100 II 314 p. 317; D. Zobl, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, RDS 101 II, 1982, p. 168 ss; P.-H. Steinauer, Les droits réels, III, n° 2906 ss). Tel est le cas lorsqu'un crédit hypothécaire dépassant la valeur de l'immeuble au moment de la constitution du gage sert exclusivement à l'acquisition du terrain sur lequel des constructions sont projetées. Il suit de là qu'un crédit hypothécaire accordé pour la seule acquisition d'un bien-fonds ne porte pas préjudice aux artisans et entrepreneurs au bénéfice d'hypothèques légales s'il ne dépasse pas la valeur de l'immeuble grevé.

b) Le droit à l'indemnisation des artisans et entrepreneurs ne naît que si le créancier hypothécaire de rang antérieur pouvait reconnaître, en agissant avec la diligence requise, que la constitution de son gage leur porterait préjudice (ATF 100 II 314 p. 317; 86 II 145 p. 151; 80 II 22 p. 25; H. Pfister-Ineichen, Das Vorrecht nach Art. 841 ZGB und die Haftung der Bank als Vorgangsgläubigerin, p. 150; R.

Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2e éd., n° 985; Zobl, op. cit. , p. 178). En application de l'art. 3 al. 2 CC, le créancier qui n'a pas reconnu les suites préjudiciables de son comportement faute d'avoir examiné la situation avec l'attention commandée par les circonstances ne peut se prévaloir de son ignorance (ATF 100 II 314 consid. 2 p. 317; 80 II 22 p. 25; Pfister-Ineichen, ibid. ; Zobl, ibid.).

Selon la jurisprudence, il faut apprécier de manière rigoureuse le devoir de diligence de celui qui accorde des prêts hypothécaires sur un terrain à bâtir, surtout s'il s'agit d'une banque, expérimentée dans ce genre d'affaires et consciente du risque qu'elle assume, et que le débiteur est une société immobilière créée uniquement pour réaliser une opération de promotion immobilière (ATF 100 II 314). La banque qui veut éviter de devoir indemniser les artisans et entrepreneurs en application de l'art. 841 al. 1 CC doit s'assurer que le crédit hypothécaire destiné à financer exclusivement l'achat de biens-fonds destinés à la construction ne dépasse pas la valeur du terrain. Cela implique qu'elle évalue les biens-fonds de manière sérieuse et prudente. Est déterminante à cet égard la valeur objective de l'immeuble avant l'exécution des travaux; au besoin, le créancier le fera estimer par des experts; il ne peut pas se fier au prix de vente s'il savait, ou devait savoir, qu'il s'agissait d'un prix spéculatif; il ne peut pas non plus se fier à la possibilité aléatoire d'une augmentation des prix des terrains (ATF 100 II 314 p. 318; J. Hofstetter, Commentaire bâlois, n. 20 ad art. 841; Pfister-Ineichen, op. cit. , p. 154; Schumacher, op. cit. , n° 987; Steinauer, op. cit. , n° 2908a).

c) En l'espèce, il est constant que pour estimer la valeur du terrain la recourante s'est contentée de faire recueillir par son employé de Zurich quelques renseignements par téléphone, lesquels n'étaient aucunement concluants dès lors que les personnes contactées indiquaient des prix variant entre 400 et 1000 fr./m2. Ces renseignements étaient largement insuffisants pour procéder à une évaluation sérieuse du terrain, la recourante devant en effet se rendre compte que les chiffres recueillis pouvaient être de nature spéculative.

Elle devait être d'autant plus prudente que le prix le plus bas indiqué par ses informateurs était de 400 fr./m2, donc inférieur au prix que la société avait payé pour l'achat des terrains (513 fr./m2). En évaluant le terrain à 700 fr.

le m2 et en accordant un crédit hypothécaire calculé sur cette valeur, alors que le débiteur l'avait payé deux semaines auparavant 513 fr. le m2, la banque a compté sur une augmentation aléatoire des prix des biens-fonds. En réalité, et en pleine connaissance des faits, elle a accepté de financer l'achat du seul terrain et non pas, comme indiqué dans l'obligation hypothécaire au porteur pour justifier le respect de l'AFCM, une partie des frais de construction destinée en principe aux artisans et entrepreneurs, façon de faire qui consacrait subjectivement une violation claire de son devoir de diligence. La banque ne saurait dès lors prétendre n'avoir pas pu reconnaître que son gage était de nature à porter préjudice aux artisans et entrepreneurs au bénéfice d'une hypothèque légale. L'autorité cantonale n'a par conséquent pas violé le droit fédéral en retenant que la responsabilité de la recourante était engagée.

5.- Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de la recourante, qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à déposer une réponse.

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.

2. Met à la charge de la recourante un émolument judiciaire de 4000 fr.

3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la IIe Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Valais.

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Lausanne, le 20 avril 2001 FYC/frs

Au nom de la IIe Cour civile

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :

Le Juge présidant,

Le Greffier,