[AZA 0/2]

1A.269/2000

I CORTE DI DIRITTO PUBBLICO

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14 maggio 2001

Composizione della Corte: giudici federali Aemisegger,

presidente della Corte e vicepresidente del Tribunale federale, Favre e Pont Veuthey, supplente.

Cancelliere: Gadoni.

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Visto il ricorso di diritto amministrativo dell'11 ottobre 2000 presentato da A.________, Morbio Inferiore, patrocinata dall'avv. Silvio Pestelacci, Chiasso, contro la decisione emessa il 5 settembre 2000 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, nella causa che oppone la ricorrente all'avv. dott. B.________, Mendrisio, in merito a interventi edilizi a una casa di abitazione, situata fuori della zona edificabile, sulla particella n. XXX RFD in territorio del Comune di Morbio Inferiore, rappresentato dal Municipio;

Ritenuto in fatto :

A.- A.________ è usufruttuaria, vita natural durante, della particella n. XXX di Morbio Inferiore, situata fuori della zona edificabile e su cui sorge una casa di abitazione. Proprietari del fondo sono i figli C.________, D.________ e B.________, in ragione di 1/3 ciascuno.

B.________ è inoltre proprietario della particella confinante n. YYY, pure edificata.

Il 14 aprile 1999 A.________ ha presentato al Municipio di Morbio Inferiore una domanda di costruzione in sanatoria avente per oggetto delle modifiche interne, l' apertura di una porta-finestra nella facciata nord-ovest e di una finestra nella facciata sud-est, la costruzione di una piscina prefabbricata interrata, la formazione di una pergola e la posa di una cinta. Questi interventi erano destinati a permettere l'insediamento del figlio C.________ nell'abitazione.

B.________ si è opposto al rilascio della licenza edilizia, che il Municipio di Morbio Inferiore, visto il preavviso sfavorevole dell'autorità cantonale, ha quindi negato. A.________ si è allora rivolta al Consiglio di Stato del Cantone Ticino che ne ha respinto il ricorso con decisione del 10 novembre 1999. Il Governo ha ritenuto che gli interventi edilizi, che comportavano un cambiamento di destinazione da abitazione monofamiliare in abitazione bifamiliare, non erano indispensabili alla continuazione dell'utilizzazione attuale dell'edificio: la licenza edilizia doveva quindi essere negata in base all'art. 75 della legge cantonale di applicazione della LPT, del 23 maggio 1990 (LALPT).

B.- Il Tribunale cantonale amministrativo, con sentenza del 5 settembre 2000, ha tuttavia parzialmente accolto un ricorso di A.________ e annullato sia la decisione municipale che negava il rilascio della licenza edilizia, sia la decisione governativa che confermava il diniego. Ha poi rinviato gli atti al Municipio affinché rilasciasse a A.________ la licenza per aprire una finestra di cm 90 x 90 nella facciata sud-est. Secondo la Corte cantonale l'insediamento del figlio nell'abitazione non ingenerava effetti nuovi e diversi sull'utilizzazione del suolo, sulle opere di urbanizzazione o sull'ambiente circostante e non presentava quindi gli estremi di un cambiamento di destinazione rilevante dal profilo della polizia delle costruzioni.

D'altra parte, gli interventi interni erano insignificanti e non necessitavano del permesso di costruzione.

La Corte cantonale ha tuttavia ritenuto che il diniego della licenza edilizia andava confermato per quanto riguardava la formazione della pergola in legno, l'apertura di una porta-finestra (cm 110 x 220) nella facciata nord- ovest, la costruzione di una piscina prefabbricata (cm 280 x 700 x 130) e la posa di una cinta: questi interventi non adempivano infatti i requisiti dell'art. 75 LALPT.

C.- A.________ impugna questo giudizio, in quanto conferma il diniego della licenza, con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiede di annullarlo e di rinviare gli atti al Municipio affinché rilasci la licenza edilizia per tutti gli interventi della domanda di costruzione. Chiede inoltre l'assegnazione di ripetibili per la procedura dinanzi alla Corte cantonale. La ricorrente fa valere la mancata applicazione del diritto federale, segnatamente degli art. 24c LPT, 41, 42 e 52 OPT, entrati in vigore il 1° settembre 2000. Dei motivi si dirà, in quanto necessario, nei considerandi.

D.- Il Tribunale cantonale amministrativo, il Consiglio di Stato e i Servizi generali del Dipartimento del territorio si rimettono al giudizio del Tribunale federale.

Il Municipio di Morbio Inferiore rinuncia a presentare una risposta.

B.________ chiede invece di respingere, in quanto ammissibile, il ricorso. Qualora il Tribunale federale dovesse riformare la decisione impugnata, chiede di negare a A.________ la licenza edilizia per carenza di legittimazione a disporre del fondo.

È stato invitato a presentare osservazioni anche l'Ufficio federale dello sviluppo territoriale (USTE), cui sono stati intimati il ricorso e le risposte. Esso ritiene che la Corte cantonale a torto non ha applicato il nuovo diritto; chiede quindi di accogliere il ricorso e di rinviare gli atti alla precedente istanza per una nuova decisione, eventualmente di decidere nel merito dopo avere completato gli accertamenti di fatto. Alle parti è stata concessa la possibilità di esprimersi sulle osservazioni dell'USTE. Di questa facoltà ha fatto uso la ricorrente, che ha pure preso posizione sulla risposta della controparte, il Consiglio di Stato, che si rimette al giudizio del Tribunale federale, il Dipartimento del territorio, che le condivide, e B.________, che ribadisce la carenza di legittimazione dell'usufruttuaria e del singolo comproprietario a disporre del fondo dal profilo civile.

Considerando in diritto :

1.- Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con pieno potere cognitivo l'ammissibilità dei ricorsi, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 126 I 207 consid. 1, 257 consid. 1a, 126 III 485 consid. 1).

a) Il previgente art. 34 cpv. 1 LPT disponeva che il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale è ammesso contro le decisioni cantonali di ultima istanza concernenti indennità per restrizioni della proprietà (art. 5 LPT) e autorizzazioni giusta l'art. 24 LPT. A questo riguardo è irrilevante che con l'impugnata decisione si sia rilasciata oppure negata l'autorizzazione stessa (DTF 118 Ib 335 consid. 1a). Il nuovo testo della norma, in vigore dal 1° settembre 2000, non ha, per quanto riguarda la fattispecie, una portata diversa. D'altra parte, la via del ricorso di diritto amministrativo è aperta contro le decisioni delle autorità cantonali d'ultima istanza che avrebbero dovuto essere fondate sul diritto federale (DTF 125 II 10 consid. 2a e rinvii). Ritenuto che la ricorrente fa essenzialmente valere la mancata applicazione dell'art. 24c LPT e di disposizioni dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio, del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700. 1), il gravame è di principio ricevibile come ricorso di diritto amministrativo.

b) L'art. 103 lett. a OG conferisce il diritto di ricorrere a chiunque sia toccato dalla decisione impugnata e abbia un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modificazione (cfr. DTF 125 II 497 consid. 1a/bb pag. 499, 122 II 130 consid. 2a, 121 II 39 consid. 2c/aa, 359 consid. 1a). La ricorrente, usufruttuaria del fondo sul quale si intendono eseguire i contestati interventi edilizi, è legittimata a presentare un ricorso di diritto amministrativo contro la decisione che li nega.

c) Con il ricorso di diritto amministrativo si può far valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG). L'accertamento dei fatti vincola il Tribunale federale se l'istanza inferiore, come in concreto, è un'autorità giudiziaria e i fatti non risultino manifestamente inesatti o incompleti oppure siano stati accertati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG; DTF 125 II 369 consid. 2d).

2.- Secondo la controparte, comproprietaria della particella litigiosa, la Corte cantonale avrebbe dovuto esaminare, dal profilo del diritto civile, la legittimazione dell'usufruttuaria, rispettivamente del singolo comproprietario, a presentare la domanda di costruzione e negare la licenza edilizia per carenza della facoltà di disporre liberamente del fondo. In effetti, secondo la controparte, il rilascio della licenza nel caso in esame presupporrebbe il consenso di tutti i comproprietari.

a) Non vincolato dai motivi che le parti invocano, il Tribunale federale - salvo eccezioni che qui non ricorrono - non può scostarsi dalle loro conclusioni, a loro vantaggio o pregiudizio (art. 114 cpv. 1 OG; DTF 119 Ib 366 consid. 3). Nel caso in esame la controparte non ha impugnato la decisione cantonale di ultima istanza a titolo indipendente e, ritenuto altresì che la procedura del ricorso di diritto amministrativo non conosce, di massima, il ricorso adesivo (DTF 107 Ib 341 consid. 4, 106 V 247 consid. 1; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., Zurigo 1998, n. 981), la richiesta della controparte di annullare la decisione impugnata e di negare la licenza edilizia anche riguardo agli interventi edilizi già autorizzati dalla Corte cantonale è quindi improponibile.

Comunque, relativamente agli interventi edilizi ancora in discussione nel presente gravame, costituendo le disposizioni concernenti la procedura per il rilascio della licenza edilizia essenzialmente diritto procedurale cantonale (cfr. Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, 2a ed., Berna 1995, pag. 264; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, tesi, Zurigo 1991, n. 16 e 29 segg. ; Marco Lucchini, Compendio giuridico per l'edilizia, Lugano 1999, pag. 4), il Tribunale federale esamina le questioni sulle modalità di presentazione della domanda di costruzione dal ristretto profilo dell'arbitrio (cfr. DTF 123 I 275 consid. 2, 120 Ib 379 consid. 1b). Secondo la giurisprudenza, un giudizio non può considerarsi arbitrario per il solo fatto che un'altra soluzione sarebbe immaginabile o persino preferibile. Una decisione è arbitraria unicamente quando violi gravemente una norma o un principio giuridico chiaro e indiscusso o quando contrasti in modo intollerabile con il sentimento della giustizia e dell'equità (DTF 126 I 168 consid. 3a pag. 170, 124 I 247 consid. 5, 122 I 61 consid. 3a e rinvii). Il Tribunale federale si scosta dalla soluzione scelta dall'ultima istanza cantonale solamente se essa appaia insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, non sorretta da ragione oggettiva e lesiva di un diritto certo; inoltre quando il giudizio impugnato è arbitrario nel suo risultato e non solo nella sua motivazione (DTF 125 I 166 consid. 2a, 123 I 1 consid. 4a e rinvii).

b) Secondo l'art. 4 cpv. 1 della legge edilizia cantonale, del 13 marzo 1991 (LE), la domanda di costruzione, corredata della documentazione necessaria, deve essere presentata al Municipio dal proprietario della costruzione e firmata dal proprietario del fondo e dal progettista.

Essa deve essere stesa sul formulario ufficiale e firmata dalla persona che chiede la licenza, dal proprietario del fondo e dal progettista (cfr. art. 8 del regolamento di applicazione della LE, del 9 dicembre 1992, [RLE]).

Nella fattispecie la domanda di costruzione è stata firmata dall'usufruttuaria, in quanto istante, e da C.________, in quanto comproprietario in ragione di 1/3 e progettista. Ora, la licenza edilizia costituisce essenzialmente un'autorizzazione di polizia che non conferisce al titolare un diritto soggettivo e mediante la quale l'autorità accerta che nessun impedimento di diritto pubblico si oppone all'esecuzione dei lavori progettati (DTF 107 Ib 35 consid. 4c, 105 Ia 315 consid. 2a, 103 Ib 204 consid. 5a e rinvii). Certo, le costruzioni sul fondo altrui necessitano del consenso del proprietario del fondo. In quest'ambito, tale esigenza tende tuttavia innanzitutto a evitare che l'autorità esamini dei progetti manifestamente irrealizzabili per evidenti motivi di carattere civile e non persegue lo scopo principale di tutelare gli interessi privati.

L'autorità amministrativa non è quindi tenuta a esaminare nel dettaglio i rapporti di diritto privato tra le parti, potendosi limitare a un giudizio sommario (cfr. Leo Schürmann/Peter Hänni, Planungs-, Bau-, und besonderes Umweltschutzrecht, 3a ed., Berna 1995, pag. 261). In particolare, qualora la situazione giuridica dal profilo civile non dovesse rivelarsi del tutto chiara, l'autorità può comunque procedere all'esame della domanda, rinviando - riguardo alle eventuali contestazioni sui diritti reali - gli interessati al giudice civile (cfr. art. 22 RLE; Mäder, op.

cit. , n. 113 segg. ; Lucchini, op. cit. , pag. 19 seg. , Adelio Scolari, Commentario, Bellinzona 1996, n. 744).

In concreto l'istante è beneficiaria di un diritto d'usufrutto vita natural durante sul fondo litigioso, ciò che poteva comportare, considerata anche l'entità dei lavori prospettati e in parte già eseguiti, un suo possibile interesse all'esecuzione di taluni interventi edilizi. La domanda di costruzione era peraltro chiesta in sanatoria (cfr. Mäder, op. cit. , pag. 119, nota al piede n. 33; Scolari, op. cit. , n. 738) e firmata da uno dei tre comproprietari.

In tali circostanze, un esame sommario della domanda non permetteva di considerare d'acchito irrealizzabili dal profilo civile le opere progettate: la Corte cantonale poteva quindi, senza incorrere nell'arbitrio, esaminare la domanda sulla base del pertinente diritto pubblico, malgrado non fosse sottoscritta dagli ulteriori due comproprietari.

3.- Secondo la ricorrente la Corte cantonale, statuendo il 5 settembre 2000, avrebbe dovuto applicare, siccome a lei più favorevoli giusta l'art. 52 cpv. 2 OPT, gli art. 24c LPT e 41 segg. OPT, entrati in vigore il 1° settembre 2000.

a) L'art. 24c dispone che, fuori delle zone edificabili, gli edifici e impianti utilizzabili in base alla loro destinazione ma non più conformi alla destinazione della zona, sono per principio protetti nella propria situazione di fatto (cpv. 1). Con l'autorizzazione dell'autorità competente, tali edifici e impianti possono essere rinnovati, trasformati parzialmente, ampliati con moderazione o ricostruiti, purché siano stati eretti o modificati legalmente. In ogni caso è fatta salva la compatibilità con le importanti esigenze della pianificazione territoriale (cpv. 2).

Secondo l'art. 41 OPT, l'art. 24c LPT è applicabile a edifici e impianti, costruiti o modificati a suo tempo in conformità al diritto materiale, ma che per effetto di modifiche posteriori di atti legislativi o piani sono divenuti non conformi alla destinazione della zona. Secondo l'art. 42 OPT trasformazioni a edifici e impianti, ai quali è applicabile l'art. 24c LPT, sono ammesse, nella misura in cui l'identità dell'edificio o dell'impianto unitamente ai dintorni rimanga conservata nei tratti essenziali. Sono ammessi miglioramenti volti a cambiare l'aspetto esterno (cpv. 1). Stato di riferimento determinante per la valutazione dell'identità è lo stato in cui si trovava l'edificio o l'impianto al momento della modifica legislativa o dei piani (cpv. 2). Il quesito se l'identità dell'edificio o dell'impianto resti sostanzialmente immutata, va valutato tenendo conto di tutte le circostanze. Essa, in ogni caso, non è più garantita se la superficie utilizzata in modo non conforme alla destinazione della zona è ampliata per più del 30%, gli ampliamenti all'interno del volume esistente dell'edificio essendo computati soltanto per la metà (cpv. 3 lett. a); o se la superficie utilizzata in modo non conforme alla destinazione della zona dentro o fuori del volume esistente dell'edificio è ampliata in totale per più di m2 100 (cpv. 3 lett. b).

Come ha rilevato l'USTE, l'art. 24c LPT, entrato in vigore il 1° settembre 2000, sancisce a livello federale, per gli edifici e gli impianti fuori delle zone edificabili non più conformi alla destinazione della zona, il principio della protezione della situazione di fatto e gli interventi edilizi ammessi, senza che occorra emanare norme cantonali di applicazione (cfr. l'intervento del Consigliere federale Arnold Koller, in: Bollettino ufficiale dell'Assemblea federale, Consiglio nazionale, 1997, pag. 1862; Stephan H.

Scheidegger, Neue Spielregeln für das Bauen ausserhalb der Bauzonen, in: BR 3/2000, pag. 86; Lucchini, op. cit. , pag. 294 seg.). In quest'ambito, il legislatore non ha tuttavia inteso modificare in modo sostanziale la situazione giuridica previgente, fondata sull'art. 24 cpv. 2 vLPT (Scheidegger, loc. cit. , pag. 86). In particolare le trasformazioni a edifici e impianti sono ammesse unicamente nella misura in cui l'identità dell'impianto rimanga conservata nei tratti essenziali (cfr. art. 42 cpv. 1 OPT; cfr. , riguardo all'art. 24 cpv. 2 vLPT e al requisito dell'identità:

DTF 123 II 256 consid. 4, 124 II 538 consid. 2b-c, 119 Ib 366 consid. 3c, 118 Ib 497 consid. 3a e rinvii, 113 Ib 314 consid. 3a).

b) Nella fattispecie la Corte cantonale ha statuito dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto applicando i previgenti art. 24 cpv. 2 vLPT e, in particolare, art. 75 LALPT. Essa ha quindi negato la licenza per la pergola in legno, per la porta finestra e per la cinta, ritenendo essenzialmente non adempiuto il requisito dell'indispensabilità per la continuazione dell'utilizzazione attuale, sancito dalla norma cantonale. Però, limitandosi ad applicare il diritto previgente senza esaminare, come imponeva la disposizione transitoria dell'art. 52 OPT, se il nuovo diritto non fosse più favorevole alla ricorrente, la Corte cantonale ha violato il diritto federale. Del resto, nell'ambito di una trasformazione parziale, diversamente dall'art. 75 LALPT, la nuova normativa, che disciplina ora a livello federale le trasformazioni ammissibili, non prevede la condizione dell'indispensabilità. La decisione impugnata deve quindi essere annullata e la causa rinviata alla precedente istanza perché, esperiti se del caso i necessari accertamenti, la esamini dal profilo dell'applicabilità del diritto entrato in vigore il 1° settembre 2000 e statuisca nuovamente.

c) Comunque, quantomeno riguardo alla piscina prefabbricata, la licenza edilizia dovrà essere negata anche nel caso di applicazione del nuovo diritto. In effetti, il manufatto, previsto peraltro sul lato opposto rispetto al progetto iniziale e non direttamente collegato all'abitazione, non costituisce una trasformazione parziale secondo l'art. 24c cpv. 2 LPT, ma una nuova costruzione che non adempie il requisito dell'ubicazione vincolata giusta l' art. 24 lett. a LPT. La nozione di ubicazione vincolata ha infatti carattere oggettivo e alla realizzazione di tale presupposto la giurisprudenza pone severe esigenze, che non si avverano in concreto. Occorre infatti che sia necessario costruire l'edificio o l'impianto fuori della zona a cui normalmente apparterrebbe, per motivi tecnici o inerenti al suo esercizio, o per natura del terreno; motivi puramente finanziari, personali o di comodità non sono sufficienti (cfr. relativamente all'art. 24 vLPT: DTF 124 II 252 consid. 4a; sentenza inedita del 3 marzo 1993 nella causa M., consid. 3-4).

4.- Ne consegue che il ricorso è parzialmente accolto. La sentenza impugnata è annullata e gli atti rinviati alla precedente istanza affinché si pronunci sull'applicabilità del nuovo diritto. Le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG e art. 159 cpv. 1 OG).

Per questi motivi

il Tribunale federale

pronuncia :

1. Il ricorso è parzialmente accolto e la decisione impugnata annullata, nel senso dei considerandi.

2. La tassa di giustizia di fr. 2500.-- è posta a carico della ricorrente nella misura di fr. 500.-- e di B.________ nella misura di fr. 2000.--; quest'ultimo rifonderà alla ricorrente un'indennità di fr. 1000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.

3. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, alla controparte, al Municipio di Morbio Inferiore, al Consiglio di Stato, al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino e all'Ufficio federale dello sviluppo territoriale.

Losanna, 14 maggio 2001 MDE

In nome della I Corte di diritto pubblico

del TRIBUNALE FEDERALE SVIZZERO:

Il Presidente,

Il Cancelliere,