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2A.71/2001/leb

II. ÖFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG **********************************

22. Mai 2001

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der

II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Hartmann,

Hungerbühler und Gerichtsschreiber Häberli.

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In Sachen

A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dominique Chopard, Werdstrasse 36, Zürich,

gegen

Die Schweizerische Post, Viktoriastrasse 21, Bern, Beschwerdegegnerin, Eidgenössische Personalrekurskommission,

betreffend

Auflösung des Dienstverhältnisses,

hat sich ergeben:

A.- A.________ arbeitete seit dem 1. März 1991 für die Schweizerische Post (vormals: PTT-Betriebe der Schweizerischen Eidgenossenschaft). Ab dem Herbst 1998 beanstandete die Arbeitgeberin wiederholt Leistung und Verhalten von A.________; dieser wurde (mehrmals) mündlich und schriftlich aufgefordert, sich zu verbessern. Am 27. März 2000 wurde A.________ die Auflösung seines Dienstverhältnisses auf den

31. August 2000 in Aussicht gestellt und ihm eine Frist zur Stellungnahme angesetzt. Seit dem 24. März 2000 war A.________ zu 100 Prozent arbeitsunfähig geschrieben (Arztzeugnis vom 27. März 2000), was in der Folge andauerte.

Mit Verfügung vom 12. April 2000 löste die Post (Paketpost, Region Ost) das Dienstverhältnis von A.________ per 31. August 2000 auf, wobei sie auf das Ungenügen von dessen Leistung und Verhalten hinwies; der Betroffene hatte sich vorgängig innert Frist nicht vernehmen lassen.

B.- Gegen seine Entlassung beschwerte sich A.________ erfolglos bei der Konzernleitung der Post (Entscheid vom 22. August 2000) und anschliessend bei der Eidgenössischen Personalrekurskommission (Entscheid vom 8. Januar 2001).

C.-Am 8. Februar 2001 ist A.________ mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt, den Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurs- kommission aufzuheben und die Nichtigkeit der Verfügung vom 12. April 2000 festzustellen; eventuell seien der angefochtene Entscheid und die Verfügung vom 12. April 2000 aufzuheben.

Subeventuell sei die Vorinstanz anzuweisen, auf das Begehren des Beschwerdeführers einzutreten, die Post sei für die Dauer seiner Krankheit zur Lohnfortzahlung zu verpflichten.

Die Post beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Eidgenössische Personalrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

D.- Am 16. März 2001 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das mit der Beschwerde verbundene Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Gegen einen Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission betreffend die Auflösung des Dienstverhältnisses ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 98 lit. e und Art. 100 Abs. 1 lit. e OG e contrario; Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Organisation der Postunternehmung des Bundes [POG; SR 783. 1] in Verbindung mit Art. 79 der Angestelltenordnung vom 10. November 1959 [AngO; SR 172. 221.104] und Art. 58 Abs. 2 lit. d des Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 [BtG; SR 172. 221.10]). Der Beschwerdeführer, dessen Entlassung von der Vorinstanz

geschützt wurde, ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Auf seine form- und fristgerechte Eingabe ist einzutreten.

b) Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann ein Verstoss gegen Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und lit. b OG).

Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht allerdings an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG).

2.- a) Auf die vorliegende Streitigkeit findet die Angestelltenordnung PTT vom 3. August 1993 (AO PTT) Anwen-dung (Art. 15 Abs. 1 POG in Verbindung mit Art. 62a BtG und Art. 93 der Beamtenordnung 2 vom 15. März 1993 [BO 2; SR 172. 221.102. 1]). Gemäss dieser kann das Dienstverhältnis der ständigen Angestellten (von beiden Seiten) unter Angabe der Gründe grundsätzlich jederzeit ordentlich gekündigt werden, wobei je nach Dauer des Dienstverhältnisses eine Frist von drei bis sechs Monaten zu wahren ist (Ziff. 2101 in Verbindung mit Ziff. 2201 AO PTT; vgl. auch Ziff. 2102 AO PTT).

Unzulässig ist eine Kündigung einzig, solange der Angestellte schweizerischen obligatorischen Militär- bzw. Militärischen Frauendienst, Zivilschutz-, Zivil- oder Rotkreuzdienst leistet, sowie während der Schwangerschaft und in den ersten 16 Wochen nach der Niederkunft der Angestellten (Ziff. 2103 AO PTT). Sofern wichtige Gründe vorliegen, kann die Wahlbehörde das Dienstverhältnis sofort umgestalten oder auflösen (Ziff. 2300 ff. AO PTT).

b) Für das privatrechtliche Arbeitsverhältnis sieht Art. 336c Abs. 1 lit. b OR vor, dass der Arbeitgeber während einer (nach Dauer der Anstellung abgestuften) Frist nicht kündigen darf, wenn der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist. Die Angestelltenordnung PTT kennt - wie auch die (allgemeine) Angestelltenordnung vom 10. November 1959 und die Angestelltenordnung SBB vom 2. Juli 1993 - keine entsprechende Vorschrift. Bezüglich der Letzteren hat das Bundesgericht entschieden, sie weise insofern keine Lücke auf; das Fehlen einer entsprechenden Bestimmung sei vielmehr auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zurückzuführen (BGE 124 II 53).

c) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers gilt Gleiches für die Angestelltenordnung PTT vom 3. August 1993: Diese wurde - wie die Angestelltenordnung SBB - zu einem Zeitpunkt beschlossen, als im Privatrecht der Kündigungsschutz bei Krankheit längst bestand; die fragliche Sperrfrist wurde auf den 1. Januar 1972 eingeführt (Art. 336e Abs. 1 lit. b aOR) und gilt in ihrer heutigen Fassung (Art. 336c Abs. 1 lit. b OR) seit dem 1. Januar 1989. Mithin ist auszuschliessen, dass die Generaldirektion PTT als "Gesetzgeberin" diese Problematik übersehen hat. Es lässt sich denn auch inhaltlich keine Regelungslücke erkennen:

Das Dienstverhältnis kann - anders als ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis - nur bei Vorliegen eines sachlichen bzw. triftigen Grunds aufgelöst werden; dies gilt auch für die Postangestellten, unbesehen der Tatsache, dass Ziff. 2101 AO PTT keine entsprechende Präzisierung enthält (vgl. BGE 108 Ib 209 E. 2 S. 210). Der öffentlichrechtliche Angestellte ist insofern deutlich besser gegen Kündigung geschützt als der privatrechtliche. Darüber hinaus gilt im

öffentlichen Dienstrecht eine weitreichende Lohnfortzahlungspflicht.

Gemäss Ziff. 1100 AO PTT in Verbindung mit Art. 73 BO 2 hat der Postangestellte bei Dienstaussetzung wegen Krankheit oder Unfalls Anspruch auf die volle Entlöhnung.

Dauert seine gesundheitsbedingte Abwesenheit länger als ein Jahr, so erhält er mindestens noch die Hälfte seines Lohns (plus die vollen Zulagen), wobei die ausbezahlte Summe gewisse sozial- und pensionskassenrechtliche Beträge nicht unterschreiten darf (vgl. Art. 73 Abs. 2 BO 2). Demgegenüber schuldet der privatrechtliche Arbeitgeber den Lohn im ersten Jahr nur für drei Wochen und nachher "für eine angemessene längere Zeit" (Art. 324a Abs. 2 OR), welche in der Praxis auch bei zehn- und zwanzigjährigen Arbeitsverhältnissen vier bis sechs Monate nicht übersteigt (vgl. Manfred Rehbinder, in: Basler Kommentar, N 6 zu Art. 324a OR). Schliesslich kann das privatrechtliche Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Sperrfrist ohne weiteres aufgelöst werden, auch wenn der Grund hierfür die Krankheit selber ist. Im öffentlichen Dienstverhältnis bildet diese für sich allein indessen keinen Kündigungsgrund. In diesem Zusammenhang ist unerheblich, dass dem Beschwerdeführer nicht wegen einer krankheitsbedingten Berufsunfähigkeit gekündigt worden ist, wie sie dem Sachverhalt von BGE 124 II 53 zugrunde lag, sondern aufgrund mangelnder Leistung.

d) Nach dem Gesagten ist eine analoge Anwendung der privatrechtlichen Sperrfrist auf öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse nicht angezeigt. An dieser Praxis ist ungeachtet der vom Beschwerdeführer vorgetragenen Kritik festzuhalten: Selbst wenn sich die Beschwerdegegnerin unter den gegebenen Umständen - gestützt auf die Angestelltenordnung PTT - schneller vom Beschwerdeführer trennen kann, als es nach der privatrechtlichen Regelung möglich wäre,

erscheint dies nicht unzulässig; angesichts der insgesamt erheblichen Besserstellung der öffentlichrechtlichen im Vergleich zu den privatrechtlichen Angestellten haben Erstere solche Nachteile hinzunehmen. Was der Beschwerdeführer weiter gegen die publizierte Rechtsprechung vorbringt, ist nicht stichhaltig: Soweit privatrechtliche Arbeitnehmer über einen Anspruch auf Krankentaggelder verfügen, gründet dieser nicht im Arbeitsvertragsrecht; vielmehr dürften Verhandlungen der Sozialpartner zum Abschluss von Kollektivversicherungsverträgen geführt oder sich die Betroffenen selbst gegen krankheitsbedingten Verdienstausfall versichert haben.

Für die Frage, ob das öffentliche Dienstrecht im Vergleich mit dem Arbeitsvertragsrecht lückenhaft ist, lässt sich jedenfalls aus dem Bestehen privatrechtlicher Krankentaggeldversicherungen nichts ableiten.

3.- a) Der Beschwerdeführer macht überdies geltend, die Kündigung sei nicht aus sachlichen Gründen ausgesprochen worden; die Beschwerdegegnerin habe ihn vielmehr "negativ etikettiert" und ihn wegen krankheitsbedingten Einschränkungen "als unbrauchbar abgeschoben". Dieser Einwand dringt nicht durch: Die Vorinstanz hat verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG; vgl. oben E. 1b), beim Beschwerdeführer sei nicht primär die Quantität der Leistung beanstandet worden, welche allenfalls durch gesundheitliche Beschwerden hätte beeinträchtigt werden können, sondern vielmehr die Qualität seiner Arbeit; er habe sich denn auch gegenüber der Beschwerdegegnerin nie mit gesundheitlichen Problemen zu rechtfertigen gesucht. Der Beschwerdeführer bringt, soweit er sich überhaupt mit diesen Erwägungen auseinander setzt, nichts vor, was diese Feststellungen entkräften könnte. Es ist deshalb mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es ungenügende Leistungen waren, die zur Kündigung des Dienst- verhältnisses führten. Nachdem der Beschwerdeführer trotz mehrmaliger Ermahnung über eineinhalb Jahre weg keine Verbesserung seiner Leistung erreichte, ist die Auflösung des Dienstverhältnis (unter Einhaltung der Kündigungsfristen) sachlich gerechtfertigt.

b) Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer, dass das angefochtene Urteil nur die Zulässigkeit der Kündigung bestätige, jedoch die Frage offen lasse, ob allenfalls eine Pflicht zur Lohnfortzahlung bestehe. Die Vorinstanz hat sich zu dieser Frage nicht geäussert, weil es insoweit an einer erstinstanzlichen Verfügung fehle. Nachdem in der Kündigungsverfügung der Post vom 12. April 2000 über eine allfällige Lohnfortzahlung nicht befunden worden war und die Konzernleitung der Post in ihrem Beschwerdeentscheid vom 23. Juni 2000 die Frage der Lohnfortzahlungspflicht "trotz zulässiger Kündigungsmöglichkeit" ausdrücklich ausgeklammert hatte, durfte die Vorinstanz diesen Punkt mangels eines Anfechtungsobjektes ihrerseits ohne materielle Prüfung offen lassen. Es obliegt der Post, hierüber auf Verlangen des Beschwerdeführers einen (ergänzenden) anfechtbaren Entscheid zu erlassen.

4.- a) Der angefochtene Entscheid verletzt nach dem Gesagten kein Bundesrecht, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen ist.

b) Diesem Verfahrensausgang entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG); der Grundsatz der Kostenlosigkeit von Personalstreitigkeiten erstreckt sich nur auf das erstinstanzliche Verfahren vor der Eidgenössischen Personalrekurskommission (BGE 121 II 207 E. 6 S. 208). Es ist keine Parteientschädigung auszurichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie der Eidgenössischen Personalrekurskommission schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 22. Mai 2001

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: