[AZA 7]

C 291/99 Tn

IIIe Chambre

composée des Juges fédéraux Schön, Spira et Widmer;

Frésard, Greffier

Arrêt du 6 juillet 2001

dans la cause

P.________, recourant, représenté par Maître Eric Maugué, avocat, Rue d'Aoste 1, 1211 Genève,

contre

Caisse cantonale genevoise de chômage, Rue de Montbrillant 40, 1201 Genève, intimée,

et

Commission cantonale de recours en matière d'assurance chômage, Genève

A.- P.________, est au bénéfice d'une formation d'ingénieur ETS. Dès le mois de mai 1980, il a travaillé comme salarié de la société X.________ et dont il était l'administrateur avec signature individuelle. Il réalisait en dernier lieu un salaire de 6630 fr. par mois. La société avait pour but de fournir des conseils en géologie, géotechnique, fondations et travaux spéciaux en soussol se rapportant à toute construction.

P.________ est également administrateur de la société Z.________, et qui a un but analogue à X.________.

Le 30 avril 1996, X.________ a résilié les rapports de travail de P.________ pour le 31 juillet 1996.

Le 12 août 1996, P.________ a présenté une demande d'indemnité de chômage. Par la suite, d'octobre 1996 à juin 1997, il a travaillé quelques heures par mois au service de la société Z.________. Il a annoncé comme gains intermédiaires les revenus réalisés dans cette activité et a perçu des indemnités compensatoires.

L'assuré a ensuite fréquenté divers cours, avec l'assentiment de l'Office cantonal genevois de l'emploi. Puis, du 26 juin 1997 au 26 septembre 1997, il a été engagé par Y.________ en tant que stagiaire consultant. Durant ce stage, il a perçu des indemnités de chômage. Au terme de celui-ci, il a été engagé par le même employeur, à plein temps, pour un salaire mensuel de 8200 fr. L'employeur a cependant résilié les rapports de travail, pendant le temps d'essai, avec effet au 7 novembre 1997.

Le 14 novembre 1997, P.________ a présenté une nouvelle demande d'indemnité de chômage, à partir du 7 novembre 1997. Depuis le mois de novembre 1997, il a repris une activité partielle au service de Z.________. Pour cette activité, il a fourni des attestations de gains intermédiaires pour les mois de novembre 1997 à février 1998 et il a de nouveau bénéficié d'indemnités compensatoires.

Finalement, pour la période du 7 août 1996 au 30 septembre 1997, l'assuré a reçu des indemnités de chômage brutes pour un montant total de 65 780 fr. (plus 2328 fr. 15 au titre d'allocations pour enfants), ainsi que des prestations pour frais de cours jusqu'à concurrence de 10 778 fr.

B.- A la suite d'un contrôle de l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi (OFDE; actuellement Secrétariat d'Etat à l'économie [seco]), la Caisse cantonale genevoise de chômage a rendu à l'encontre de l'assuré une décision, le 4 mars1998, parlaquelleelledéclaraitnepaspouvoir"donnersuiteàvotredemanded'indemnitéprésentéele7août1997"(recte : 12 août 1996). Elle niait ainsi le droit de l'assuré à des prestations pour la période du 7 août 1996 au 30 septembre 1997. A l'appui de sa décision, la caisse a notamment fait valoir que l'assuré réunissait sur sa propre personne la double qualité d'employeur et d'employé. Il était vraisemblable qu'il avait encore consacré une partie de son temps à X.________ et sûrement plus de temps à Z.________ que les heures annoncées sur les attestations de gains intermédiaires, cela dans le but de maintenir en vie ces deux sociétés.

Par décision du 21 septembre 1998, le Groupe réclamations de l'Office cantonal genevois de l'emploi a admis le recours formé contre cette décision par l'assuré.

C.- L'OFDE a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage. Statuant le 21 janvier 1999, celle-ci a admis le recours et elle a annulé la décision attaquée du 21 septembre 1998.

D.- P.________ interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut, sous suite de dépens, à l'annulation de ce jugement et demande au tribunal de constater qu'il a droit aux indemnités de chômage pour la période du 7 août 1996 au 1er octobre 1997 et à compter du 8 novembre 1997, jusqu'à épuisement de son droit.

La Caisse cantonale genevoise de chômage déclare se rallier aux considérants de la commission de recours. Quant au seco, il ne s'est pas déterminé au sujet du recours.

Considérantendroit :

1.- La décision de la caisse de chômage du 4 mars 1998 - qui détermine l'objet de la contestation (cf. ATF 125 V 414 consid. 1a et les arrêts cités) - porte sur les prestations découlant de la demande d'indemnités du 12 août 1996 et concerne donc les montants versés à ce titre à partir du 7 août 1996 jusqu'au 30 septembre 1997. Cette décision se réfère d'ailleurs explicitement au rapport de contrôle de l'OFDE, qui vise uniquement les prestations versées pour la même période.

Dès lors, le point de savoir si le recourant a droit à des indemnités de chômage à partir du 8 novembre 1997, consécutivement au dépôt de sa demande du 14 novembre 1997, n'a pas à être examiné ici. Sur cette question, les conclusions du recours sont irrecevables. Le cas échéant, il appartiendra à la caisse de statuer à ce propos au moyen d'une nouvelle décision.

2.- Par ailleurs, la décision litigieuse de la caisse est une décision en constatation par laquelle l'administration dénie, rétroactivement au 7 août 1996, le droit du recourant à des prestations de l'assurance-chômage. Une telle décision en constatation doit être examinée à la lumière de la jurisprudence relative à la révocation de décisions par la voie de la reconsidération ou de la révision. En effet, elle remet en cause les décisions, formelles et non formelles (cf. infra consid. 3b) en vertu desquelles l'assuré a perçu des prestations et sous-tend ainsi implicitement une demande de restitution selon l'art. 95 LACI (arrêts non publiés B. du 2 novembre 1999 [C 69/99] et F. du 4 octobre 1999 [C 68/99]).

3.- a) Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 122 V 21 consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3, 121 V 4 consid. 6 et les arrêts cités). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 21 consid. 3a, 138 consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2, 121 V 4 consid. 6 et les références). Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement a néanmoins acquis force de chose décidée. Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 122 V 369 consid. 3).

b) En l'espèce, seules les prestations au titre de mesures préventives au sens des art. 59 ss LACI ont fait l'objet de décisions formelles. En ce qui concerne les indemnités de chômage, on doit admettre que les décomptes y relatifs ont acquis force de chose décidée, du moment que l'assuré ne les a jamais contestés.

c) On peut d'emblée exclure que les conditions d'une révision procédurale fussent remplies en l'espèce. En effet, on ne voit pas quels faits ou moyens de preuve nouveaux eussent pu justifier une semblable révision (voir par exemple à ce sujet RAMA 1998 no K 990 p. 253 sv. consid. 3c et les références citées). Reste donc l'éventualité d'une reconsidération au sens de la jurisprudence susmentionnée.

d) Selon les premiers juges, qui se sont ralliés à l'argumentation de l'OFDE, le licenciement de l'assuré par X.________, masque en réalité une suspension passagère d'activité de la société. Etant propriétaire et seul dirigeant de X.________ et de Z.________ - qui avaient le même but social - l'assuré pouvait à lui seul décider si un mandat devait être attribué à l'une ou l'autre des sociétés. Il a cessé de travailler au service de X.________ pour concentrer ses activités dans le cadre de Z.________, en attendant une reprise des commandes. Son licenciement, qu'il a lui-même décidé, en avril 1996, procède de sa volonté d'essayer de sauver ces deux sociétés.

D'après la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF 123 V 234). Selon cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Par exemple, l'administrateur qui est en même temps salarié d'une société anonyme et qui est titulaire de la signature collective à deux, doit être considéré comme appartenant au cercle des personnes visées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI, quelle que soit l'étendue de la délégation des tâches et le mode de gestion interne de la société et nonobstant le fait que le président du conseil d'administration détienne 90 pour cent des actions et dispose, quant à lui, de la signature individuelle (DTA 1996 no 10 p. 48).

Dans ce sens, il existe donc un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (ATF 123 V 238 consid. 7b/bb).

e) aa) En l'espèce, rien ne permet d'affirmer, contrairement à ce que retient la caisse dans sa décision, que le recourant a poursuivi une activité au service de X.________, après son licenciement. D'ailleurs, la société était surendettée et l'organe de révision, dans une lettre du 29 juillet 1996, invitait le recourant à aviser le juge, conformément à l'art. 725 CO. En outre, après son licenciement, le recourant n'a pas eu immédiatement une activité -pour laquelle il a annoncé des gains intermédiaires - au service de Z.________, puisque c'est en octobre 1996 qu'il a commencé à travailler pour cette société. Les circonstances de la présente cause diffèrent donc sensiblement de l'état de fait susmentionné, que la jurisprudence assimile à un comportement visant à éluder la loi. En tout cas, l'analogie entre les deux situations n'est pas aussi évidente qu'elle commanderait, sans autre examen, une application de cette jurisprudence dans la présente affaire.

bb) D'autre part, selon l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé gain intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. Si, pendant une période de contrôle, l'assuré prend une activité indépendante, il a droit à la compensation de sa perte de gain s'il est apte au placement, c'està-dire s'il est prêt à abandonner son activité indépendante pour prendre un emploi salarié qui se présenterait à lui et s'il poursuit des recherches d'emploi dans ce sens (voir p. ex. DTA 1998 no 32 p. 176 consid. 2; Gerhards, Arbeitslosenversicherung: "Stempelferien", Zwischenverdienst und Kurzarbeitsentschädigung für öffentliche Betriebe und Verwaltungen - Drei Streitfragen, RSAS, 1994, p. 344 sv.).

Bien que, pendant son chômage, l'assuré ait exercé formellement une activité salariée à temps partiel au service de Z.________, cette activité peut être assimilée, sous l'angle de la réalité économique, à une activité indépendante, puisque l'intéressé était administrateur unique et probablement seul actionnaire de la société. Il n'est pas d'emblée inconcevable de considérer que le gain retiré de cette activité pût être qualifié de gain intermédiaire, comme l'a d'ailleurs retenu le Groupe réclamations de l'office cantonal du travail dans sa décision du 21 septembre 1998. Le recourant a démontré qu'il était apte au placement, ce qui n'a du reste jamais été remis en cause. En effet, non seulement il a régulièrement effectué des recherches d'emploi, mais il a suivi plusieurs cours, avant de travailler pendant plus de quatre mois au service de Y.________. On peut en conclure qu'il était disposé à cesser son activité indépendante (ou quasi indépendante) dès le moment où il trouverait un emploi salarié.

f) Dans de telles circonstances, il n'est pas possible d'affirmer que les décisions (formelles et non formelles) par lesquelles le recourant a été mis au bénéfice d'indemnités de chômage et de prestations pour frais de cours, durant la période litigieuse, étaient manifestement erronées. Par conséquent, la caisse n'était pas en droit de les révoquer.

4.- Le recours de droit administratif, dans la mesure où il est recevable (cf. consid. 1), est ainsi bien fondé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

prononce :

I. Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis et le jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage du 21 janvier 1999 est annulé.

II. Il n'est pas perçu de frais de justice.

III. La Caisse cantonale genevoise de chômage versera au recourant une indemnité de 2500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.

IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage et au Secrétariat d'état à l'économie.

Lucerne, le 6 juillet 2001

Au nom du

Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIIe Chambre :

p. le Greffier :