[AZA 7]

H 345/99 Ge

III. Kammer

Bundesrichter Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter

Ursprung; Gerichtsschreiberin Hostettler

Urteil vom 11. Juli 2001

in Sachen

W.________, Beschwerdeführer,

gegen

Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes, Brunnmattstrasse 45, 3001 Bern, Beschwerdegegnerin,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- Mit Verfügung vom 12. Dezember 1996 verpflichtete die Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes W.________ als ehemaligen Verwaltungsrat der am 14. August 1996 in Konkurs gefallenen Firma D.________ AG zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 61'711. 20 unter solidarischer Haftbarkeit für im Jahre 1993 und 1995 entgangene paritätische Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich Verwaltungskostenbeiträge, Mahn- und Betreibungskosten sowie Verzugszinsen).

B.- Die auf Einspruch hin von der Ausgleichskasse gegen W.________ eingereichte Klage hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. August 1999 teilweise gut und verpflichtete W.________ zur Bezahlung von Schadenersatz in Höhe von Fr. 44'242. 15. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab.

C.- W.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Begehren, der kantonale Entscheid sei unter Abweisung der Klage aufzuheben.

Die Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung sich nicht vernehmen lässt.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).

b) Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen).

2.- Die im vorliegenden Fall massgebenden rechtlichen Grundlagen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (vgl. statt vieler BGE 123 V 15 Erw. 5b) sowie zur Haftungsvoraussetzung des zumindest grobfahrlässigen Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2, 619 Erw. 3a) ergangene Rechtsprechung finden sich im kantonalen Entscheid zutreffend wiedergegeben. Richtig sind auch die Erwägungen zum Eintritt des Schadens und zum Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens im Falle der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven (ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b und S. 290 Erw. 4c/bb). Darauf kann verwiesen werden.

3.- Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer der Ausgleichskasse Schadenersatz zu leisten hat. Als einzige Haftungsvoraussetzung ist sein Verschulden streitig. Zudem macht der Beschwerdeführer geltend, die Ausgleichskasse treffe ein krasses Mitverschulden an der Entstehung des Schadens.

4.- a) Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat (Erw. 1b hievor), war der Beschwerdeführer vom 13. April 1995 bis zum 23. Oktober desselben Jahres Verwaltungsrat mit Einzelzeichnungsberechtigung der in Konkurs gefallenen Gesellschaft. Nachdem die Firma bereits früher Zahlungen erst auf Betreibung oder Mahnung hin beglichen hatte, musste die Beschwerdegegnerin ab März 1995 die Beiträge jeden Monat in Betreibung setzen. Nach erfolgtem Rechtsvorschlag erliess die Ausgleichskasse am 5. Juli, 20. Juli, 8. August und am 13. September 1995 die entsprechenden Veranlagungsverfügungen, welche unangefochten in Rechtskraft erwuchsen. Mit diesem Verhalten verstiess die in Konkurs gefallene Gesellschaft gegen die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht und missachtete dadurch Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG. Dieses Verschulden der Arbeitgeberin hat das kantonale Gericht zu Recht auch dem Beschwerdeführer als grobfahrlässiges Verhalten angerechnet. Es kann in diesem Zusammenhang auf die einlässlichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden, denen das Eidgenössische Versicherungsgericht nichts hinzuzufügen hat. Nachdem der Beschwerdeführer um die finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft wusste, hätte er sich mit den vom Alleinaktionär erteilten Auskünften nicht begnügen dürfen, sondern er hätte zusätzliche Abklärungen oder Rückfragen bei der Ausgleichskasse tätigen müssen. Das Verhalten des Beschwerdeführers war zu passiv und daher grobfahrlässig (ZAK 1989 S. 104). Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemachten Einwände stellen keine stichhaltigen Exkulpationsgründe dar.

b) Unter diesen Umständen ist es mit Blick auf den Untersuchungsgrundsatz nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von weiteren Beweisabnahmen abgesehen hat. Diese hätten nichts an der Tatsache geändert, dass die Gesellschaft beträchtliche Löhne auszahlte, sich indes um die Beitragsabrechnung nicht kümmerte und auch keine entsprechende Rückstellungen tätigte. Eine solche antizipierte Beweiswürdigung ist zulässig und verstösst insbesondere nicht gegen die Verfassung, wie die ständige Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 1 aBV zeigt (BGE 124 V 94 Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis). Diese Rechtsprechung gilt im Übrigen auch unter der Herrschaft von Art. 29 Abs. 2 der auf den 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen BV, welcher das rechtliche Gehör ausdrücklich gewährleistet. Die neue Bestimmung hat im Vergleich zur erwähnten Rechtsprechung keine beweisrechtlich erheblichen Änderungen bei der antizipierten Beweiswürdigung gebracht (SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b). Daher kann vorliegend offen bleiben, ob die alte oder die neue BV anzuwenden ist; die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sind für das Eidgenössische Versicherungsgericht jedenfalls verbindlich (Erw. 1b hievor).

5.- Zu prüfen bleibt, ob die Ausgleichskasse ein Mitverschulden an der Entstehung oder Verschlimmerung des

Schadens trifft, wie das der Beschwerdeführer geltend macht.

a) Laut BGE 122 V 185 ist die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG einer Herabsetzung wegen Mitverschuldens der Verwaltung zugänglich, sofern sich diese einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs missachtet hat. Zudem muss zwischen dem rechtswidrigen Verhalten und dem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Eine Herabsetzung kann daher nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Verhalten der Verwaltung für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal gewesen ist (BGE 122 V 189 Erw. 3c).

b) Auf Grund der Akten ergibt sich, dass die Ausgleichskasse die ausstehenden Beiträge jeweils gemahnt und betrieben und nach erfolgtem Rechtsvorschlag Veranlagungsverfügungen erlassen hat. Es kann daher keine Rede davon sein, die Ausgleichskasse sei ihren Pflichten nicht nachgekommen (Art. 34 ff. AHVV). Die Tatsache, dass sie in eine Zahlungsvereinbarung mit der Firma eingewilligt hat, vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Gemäss BGE 124 V 253 ändert ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan grundsätzlich nichts an der Widerrechtlichkeit der nicht ordnungsgemässen Zahlung der Beiträge. Die Verschuldensfrage beurteilt sich primär nach den Umständen, die zum Zahlungsrückstand geführt haben. Eine Zahlungsvereinbarung ist dabei insoweit zu berücksichtigen, als damit dem Beitragspflichtigen ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird. Vorliegend gewährte die Ausgleichskasse der Gesellschaft, nachdem sie am 25. Oktober 1995 das Fortsetzungsbegehren auf Pfändung zurückgezogen hatte, mit Verfügung vom 15. Dezember 1995 einen Zahlungsaufschub für die Ausstände von 1995, allerdings nur unter der Bedingung, dass die laufenden Beiträge rasch entrichtet und der Tilgungsplan genau eingehalten würden. In diesem Zusammenhang zog sie am 20. Dezember 1995 ein zweites Fortsetzungsbegehren zurück. Die Zahlungsaufschübe wurden somit erst zu einem Zeitpunkt bewilligt, da der Beschwerdeführer sich durch sein Vertrauen auf die mündlichen Zusicherungen des Alleinaktionärs und sein passives Verhalten (Erw. 4a hievor) bereits in grobfahrlässiger Weise haftbar gemacht hatte. Daher ergibt sich für ihn aus dem Aufschub keine Haftungsminderung.

6.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario in

Verbindung mit Art. 156 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II. Die Gerichtskosten von total Fr. 3500. - werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherung, X.________ und Y.________ zugestellt.

Luzern, den 11. Juli 2001

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der III. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin: