[AZA 0/2]

6S.243/2001/zga

KASSATIONSHOF

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31. Juli 2001

Es wirken mit: Bundesrichter Schubarth, Präsident des

Kassationshofes, Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger,

Kolly, Bundesrichterin Escher und Gerichtsschreiber Luchsinger.

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In Sachen

A.________ und B.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Max Bleuler, Steinwiesstrasse 30, Zürich,

gegen

X.________, z.Z. Bezirksgefängnis, Affoltern a.A., Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwältin Annette Schuppli Meyer, Bahnhofstrasse 58, Zürich,

betreffend

Genugtuung bei Mord(Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 22. November 2000), hat sich ergeben:

A.- X.________ verübte am 12. Januar 1997 gemeinsam mit Y.________ einen Raubüberfall auf die Pension Z.________ in Zürich, einem Wohnhaus für den Vollzug der Halbfreiheit.

Sie zwangen den stellvertretenden Leiter O.________ mit Waffengewalt, ihnen Zugang zum Tresor zu verschaffen und erbeuteten Fr. 7'000.--. Anschliessend fesselten sie O.________ und den unbeteiligten, in diesem Moment eintreffenden C.________, der im Rahmen des Vollzugs einer vierjährigen Zuchthausstrafe in Halbfreiheit in die Pension Z.________ übertreten sollte. X.________ schoss C.________, geboren 1962, aus kurzer Distanz in die linke Kopfhälfte, wodurch dieser sofort den Tod fand. O.________ wurde durch mehrere Schüsse schwer und lebensgefährlich verletzt. Er nahm sich im November 1997 mit Hilfe von Exit das Leben.

B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 22. November 2000 wegen vollendeten und versuchten Mordes sowie wegen Raubes zu einer lebenslänglichen Zuchthausstrafe. Die Freiheitsstrafe wurde zu Gunsten einer Verwahrung aufgeschoben. X.________ wurde verpflichtet, der Witwe von C.________, A.________ Fr. 50'000.-- und dem Sohn B.________ Fr. 30'000.--, zuzüglich Zins zu 5 % ab 12. Januar 1997, als Genugtuung zu bezahlen. Ferner wurde seine grundsätzliche Schadenersatzpflicht festgestellt und die Geschädigten zur Festlegung des Schadenersatzanspruchs auf den Zivilweg verwiesen; der Betrag von 32'042. 60 nebst Zinsen wurde A.________ bereits zugesprochen.

C.- A.________ und B.________ führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Ziff. 4c des angefochtenen Urteils aufzuheben und ihnen eine Genugtuung von Fr. 80'000.-- bzw. Fr. 50'000.- zuzüglich Zinsen zuzusprechen.

Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Die Vorinstanz hat sowohl den strafrechtlichen Vorwurf wie den Zivilanspruch beurteilt, womit die Geschädigten zur Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich legitimiert sind (Art. 271 Abs. 1 BStP). Die Beschwerdeführer haben ihre Anträge auf Zusprechung einer Genugtuung beziffert, wie dies die Rechtsprechung verlangt (BGE 125 III 412 E. 1 c). In der Beschwerdeschrift fehlen hingegen Angaben zur Berechnung des massgebenden Streitwerts vor der letzten kantonalen Instanz (Art. 46 OG in Verbindung mit Art. 271 Abs. 2 BStP). Aus dem angefochtenen Urteil lässt sich jedoch ohne Zweifel entnehmen, dass die Berufungssumme von Fr. 8'000.-- erreicht ist; vor der letzten kantonalen Instanz waren nach Massgabe der damaligen Rechtsbegehren Beträge von Fr. 150'000.--, bzw. Fr. 80'000.-- strittig. Damit ist auf die Beschwerde einzutreten (BGE 90 IV 265 E. 1; 109 II 491 E. 1c/ee).

2.- Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe das ihr zustehende Ermessen bei der Festsetzung der Genugtuung in unbilliger bzw. in stossender Weise ausgeübt. Sie habe die massgeblichen Bemessungskriterien nicht hinreichend gewichtet, insbesondere das überdurchschnittlich schwere Verschulden des Täters und seine Verurteilung wegen Mordes, des schwersten Tötungsdeliktes des Gesetzes. Die zumeist auf fahrlässigen Tötungsdelikten beruhenden Genugtuungsbeträge, von denen die Vorinstanz ausgegangen sei, hätten im vorliegenden Fall noch weiter erhöht werden müssen.

a) Bei Tötung eines Menschen kann der Richter unter Würdigung der besonderen Umstände den Angehörigen des Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen (Art. 47 OR). Bemessungskriterien sind dabei vor allem die Art und Schwere des Eingriffs, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen sowie der Grad des Verschuldens des Schädigers.

Die Festlegung der Höhe der Genugtuung beruht auf richterlichem Ermessen. Ob der kantonale Richter sein Ermessen richtig ausgeübt hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren bzw. im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde frei überprüft. Das Bundesgericht beachtet dabei jedoch praxisgemäss, dass dem Sachrichter ein eigener weiter Spielraum des Ermessens zusteht.

Dementsprechend auferlegt es sich bei der Überprüfung Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn der Sachrichter grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abgewichen ist, wenn er Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen, oder wenn er andererseits Umstände ausser Betracht gelassen hat, die er in seinen Entscheid hätte mit einbeziehen müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 125 III 412 E. 2a mit Hinweisen).

b) Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die Umstände der Tat, deren rechtliche Qualifikation, den Verwandtschaftsgrad der Beschwerdeführer zum Opfer und das Alter des Kindes zum Tatzeitpunkt. Sie berücksichtigt die massgeblichen Kriterien, ohne sachfremde Überlegungen einzubeziehen.

Bei der Bemessung der Genugtuungssummen geht sie von einem Basisbetrag von Fr. 30'000.-- für die Witwe und von Fr. 20'000.-- für den Sohn aus, was ebenfalls nicht gegen Bundesrecht verstösst.

c) Das Verhältnis der Ehegatten wird nur sehr knapp erwähnt. Die Vorinstanz geht mangels anderer Angaben von einer normalen, weder besonders engen noch besonders lockeren ehelichen Beziehung aus. Weitere Angaben fehlen. Insbesondere ist unbekannt, wie sich der Vollzug der dem Ehemann auferlegten vierjährigen Freiheitsstrafe auf die familiäre Situation, die gegenseitigen Beziehungen und die Zukunftspläne ausgewirkt hat. Ebenso wenig sind Feststellungen vorhanden, wie schwer der Tod des Ehegatten bzw. des Vaters die Beschwerdeführer getroffen hat und wie sie den Verlust zu verarbeiten vermögen. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass derartige Elemente die Genugtuung erhöhen können, aber von den Beschwerdeführern zu behaupten und zu beweisen wären.

d) Das Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 4. Oktober 1991 (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312. 5) will die Stellung der Opfer von Straftaten unter anderem dadurch verbessern, dass sie ihre zivilrechtlichen Ansprüche im Strafverfahren geltend machen können.

Das Opfer soll in einem einfachen und möglichst raschen Verfahren ohne grosses Kostenrisiko zu seinem Recht kommen und nicht neben dem oft belastenden Strafprozess noch in einem zweiten Prozess mit den Folgen der Straftat konfrontiert werden (BGE 123 IV 78 E. 2a; Botschaft zum OHG, BBl 1990 II 986). Durch die Vorschriften des OHG wird in die Hoheit der Kantone über das Prozessrecht eingegriffen.

Dieser Eingriff soll nach dem Willen des Gesetzgebers so geringfügig wie möglich, respektive nur so gross wie zur Erreichung der Ziele des OHG nötig ausfallen. Bei den vom OHG gewährten Rechten handelt es sich um Mindestgarantien (BGE 124 IV 137 E. 2d; 123 IV 78 E. 2a; Bernard Corboz, Les droits procéduraux de la LAVI, SJ 1996 S. 55; Botschaft, a.a.O., S. 967, 970, 985 mit Hinweisen zur Vernehmlassung zum weiter gehenden Vorentwurf). Die Regelung des Verfahrens bleibt Sache der Kantone (BGE 123 IV 78 E. 2a; Corboz, a.a.O., S. 73; Eva Weishaupt, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Zürich 1998, S. 242 f.).

Dies gilt auch für die Zivilansprüche des Opfers.

Bei der in Frage stehenden Genugtuung geht es um eine Forderung zivilrechtlicher Natur, womit die Beweislast für die anspruchsbegründenden Sachverhaltselemente die Kläger trifft (Art. 8 ZGB; vgl. auch BGE 114 II 289 E. 2a mit Hinweisen).

Das Bundesrecht greift insoweit ein, als der Strafrichter, welcher adhäsionsweise über die Zivilansprüche des Opfers urteilt oder später darüber entscheidet, an seine eigenen Feststellungen im Strafverfahren rechtlich gebunden ist (BGE 120 Ia 101 E. 2e S. 108, unabhängig von den Bestimmungen des OHG; Weishaupt, a.a.O.). Für die Rechte und Pflichten der Parteien bleiben aber die Bestimmungen des kantonalen Verfahrensrechts massgebend. Das OHG schreibt nicht vor, dass bei der Beurteilung der Zivilansprüche des Opfers nach Art. 8 f. OHG der Untersuchungsmaxime zu folgen ist. Inwieweit die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären hat oder der Verhandlungsmaxime folgen soll, bleibt dem kantonalen Verfahrensrecht überlassen. Eine Verletzung des kantonalen Verfahrensrechts oder verfassungsmässiger Rechte ist mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen (BGE 120 Ia 101 E. 3a S. 109 f.). Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bleibt das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 269 Abs. 2, Art. 277bis Abs. 1 BStP).

Die Vorinstanz hat alle ihr bekannten Elemente zur Beurteilung der Genugtuungsforderung unter Einschluss der durch das Strafverfahren gewonnenen Erkenntnisse gewürdigt.

Sie weist darauf hin, dass die Beschwerdeführer weitere Elemente zu behaupten und zu beweisen hatten. Die Beschwerdeführer haben keine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung kantonalen Verfahrensrechts geführt (zum Verfahrensrecht des Kantons Zürich in dieser Frage vgl. Weishaupt, a.a.O., S. 263). Massgebend bleiben damit die Entscheidungsgrundlagen, wie die Vorinstanz sie aufgeführt hat.

e) Die Vorinstanz hat aufgrund der bekannten Elemente den Beschwerdeführern eine Genugtuung zugesprochen, indem sie von den publizierten Werten der Rechtsprechung ausgeht und diese in Anbetracht der Umstände der Tat erhöht. Damit verletzt sie kein Bundesrecht und missbraucht auch nicht das ihr zustehende Ermessen (BGE 125 III 269 E. 2a, 412 E. 2a). Die Genugtuungssumme darf nicht nach festen Tarifen festgesetzt, sondern muss dem Einzelfall angepasst werden. Das schliesst aber den Rückgriff auf Präjudizien im Sinne von Richtwerten nicht aus. Der seelische Schmerz entzieht sich in jedem Fall einer genauen geldmässigen Bemessung. Der Richter wird eine Genugtuung aussprechen, wenn sich die erlittene seelische Unbill auf die allgemeine Lebenserfahrung abstützen lässt (BGE 120 II 97 E. 2b; Roland Brehm, Berner Kommentar, 1998, N. 21, 62 zu Art. 47 OR; vgl. auch Max Sidler, Die Genugtuung und ihre Bemessung, N. 10.43, in: Peter Münch/Thomas Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999).

Verlangt der Geschädigte eine Genugtuung, die über die Summe hinausgeht, welche nach der allgemeinen Lebenserfahrung, den publizierten Werten und den bekannten Umständen der Tat zuzusprechen ist, obliegt es ihm, die entsprechenden Elemente im kantonalen Verfahren darzutun und zu beweisen, die eine solche Erhöhung nahelegen.

Die Beschwerdeführer begnügen sich damit, die bekannten und von der Vorinstanz bereits gewürdigten Tatumstände erneut vorzubringen. Die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Urteile des Bundesgerichts (BGE 121 III 252) und des Einzelrichters in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich (welches noch nicht rechtskräftig ist) vermögen am Ergebnis nichts zu ändern. Die Festlegung einer Genugtuung erweist sich noch nicht als bundesrechtswidrig, weil das Bundesgericht oder eine kantonale Instanz in einem konkreten Fall einen höheren oder tieferen Betrag für angebracht hielt.

3.- Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von den Beschwerdeführern zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern in solidarischer Verbindlichkeit auferlegt.

3.- Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

--------- Lausanne, 31. Juli 2001

Im Namen des Kassationshofes

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: