[AZA 0/2]

4C.8/2001/rnd

I. ZIVILABTEILUNG

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16. August 2001

Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter,

Präsident, Klett, Ersatzrichter Geiser und Gerichtsschreiber

Wiede.

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In Sachen

A.________, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Felix Kuster, Brandschenkestrasse 10, Postfach 768, 8039 Zürich,

gegen

X.________ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Erich Fluri, Bellariastrasse 7, Postfach, 8027 Zürich,

betreffend

Arbeitsvertrag; Kündigung, hat sich ergeben:

A.- a) Der Kläger arbeitete seit 1989 als Product Manager bei der Firma Y.________ AG, wo er im Bereich Beschläge und Eisenwaren tätig war. Im August 1995 schloss die Y.________ AG mit der X.________ Gruppe einen Vertrag, wonach eine neu zu gründende Gesellschaft den Bereich Beschläge und Eisenwaren von der Y.________ AG übernehmen sollte.

Da die Verhandlungen betreffend Übernahme des Personals scheiterten, wurde dem Kläger am 20. September 1995 von der Y.________ AG auf Ende November 1995 gekündigt. In der zweiten Hälfte September 1995 zeigten sich sowohl die Vertreter der X.________ Gruppe als auch der damals 62-jährige Kläger an einer Mitarbeit in der noch zu gründenden Beklagten interessiert.

b) Am 29. September 1995 richteten B.________ und C.________ ein Schreiben folgenden Inhalts an den Kläger:

"Monsieur,

Pour faire suite à nos différentes rencontres de la semaine précédente dans les locaux de l'hôtel Z.________, nous vous adressons comme convenu un courrier notifiant notre désir de vous avoir comme collaborateur pour notre installation en Suisse.

Nous vous proposons donc de démarrer vos activités dans le cadre de l'entreprise créée au mois de janvier 1996 et ce dès la cession par Y.________ AG de son secteur quincaillerie à X.________ SA. Cette promesse s'étale comme nous l'avions prévu jusqu'à votre départ à la retraite en 1998.

Les termes contractuels de cette embauche seront ratifiés dès la constitution de la société par un contrat de travail qui définira votre tâche.

Votre expérience et votre maîtrise parfaite du marché de la quincaillerie seront essentiels pour une bonne intégration et appréhension du groupe X.________ en Suisse.. "

c) Ein entsprechender schriftlicher Arbeitsvertrag, datiert vom 12. Oktober 1995, wurde von B.________ namens der X.________ Industrie France und vom Kläger am 19. Oktober 1995 unterzeichnet. Die mit "Anstellungsvertrag" überschriebene zweisprachige Urkunde hat folgenden Wortlaut (ohne französischen Text):

"Anstellungsvertrag

Sehr geehrter Herr

Wir nehmen Bezug auf die Besprechung mit unserem Herrn B.________ und bestätigen die getroffenen Vereinbarungen wie folgt:

Tätigkeit: Marketingleiter

Eintrittsdatum: 02.01.1996

Monatsgehalt: 8'455 CHF

Probezeit: Keine

Ferienanspruch: 30

Alle übrigen arbeitsvertraglichen Bestimmungen finden Sie in der "Vereinbarung der Schweizer Maschinenindustrie".

Die Firma X.________ Industrie France vertritt vorläufig die Stelle von X.________ Industrie AG die sich im Gründungsstadium befindet und die diesen Vertrag vollständig bei ihrer Eintragung übernehmen wird.

Wir heissen Sie als neuen Mitarbeiter willkommen und bitten Sie, bei Ihrem Einverständnis das beiliegende Vertrags-Doppel unterschrieben an Herrn B.________ persönlich zu retournieren.

Mit freundlichen Grüssen

B.________ "

Am 6. Dezember 1995 erfolgte die Gründung der Beklagten.

Sie übernahm den Arbeitsvertrag mit dem Kläger. Mit Schreiben vom 20. Dezember 1996 kündigte sie dem Kläger unter Einhaltung einer viermonatigen Kündigungsfrist auf Ende April 1997.

B.- Mit Klage vom 20. Oktober 1997 verlangte der Kläger zusammen mit der Arbeitslosenkasse Gewerkschaft Bau & Industrie im Wesentlichen den Lohn bis zur Pensionierung, insgesamt Fr. 121'892.--. Das Bezirksgericht Hinwil sprach ihm mit Urteil vom 25. November 1999 Fr. 40'052. 70 und der Arbeitslosenkasse Gewerkschaft Bau & Industrie Fr. 63'308. 75 zu. Auf kantonale Berufung der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 16. November 2000 die Klage vollumfänglich ab.

C.- Der Kläger gelangt gegen dieses Urteil mit Berufung an das Bundesgericht. Die Arbeitslosenkasse Gewerkschaft Bau & Industrie hat das obergerichtliche Urteil nicht angefochten.

Die Beklagte beantragt die Ablehnung des Rechtsmittels.

D.- Eine vom Kläger gegen das obergerichtliche Urteil ebenfalls erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde mit Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 5. März 2001 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Streitig ist ausschliesslich die Frage, ob der zwischen den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen und damit ordentlich kündbar war, oder ob die Parteien eine feste Vertragsdauer bis zum Erreichen des Pensionierungsalters des Klägers vereinbart hatten.

b) Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen gemäss Art. 18 Abs. 1 OR. Dieser Wille ist gegebenenfalls durch Indizien zu erschliessen (BGE 125 III 305 E. 2b S. 308). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 121 III 118 E. 4b/aa). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a; 117 II 609 E. 6c; 115 II 268 E. 5a mit Hinweisen).

c) Das Obergericht würdigte das Schreiben vom 29. September 1995 und die Vertragsurkunde vom 12. Oktober 1995 ausführlich und verneinte mit Blick auf den Wortlaut der Vertragsurkunde die Frage, ob der Kläger den Inhalt des ersten Schreibens als Vertragsbestandteil habe verstehen dürfen. Es schloss, es widerspreche mit Blick auf den Wortlaut der Vertragsurkunde jeder Lebenserfahrung, dass der Kläger als erfahrener Marketingleiter von einer befristeten Anstellung ausgegangen sei. Zusammenfassend hielt es fest, dem Kläger als beweisbelastete Partei sei der Nachweis einer Befristung des Arbeitsverhältnisses misslungen. Die allgemeine Vermutung sowie der klare Wortlaut der Vertragsurkunde sprächen für den Abschluss eines unbefristeten und damit ordentlich kündbaren Arbeitsvertrags.

d) Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil somit keinen tatsächlichen übereinstimmenden Willen der Parteien festgestellt, sondern den Vertrag nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt. Mangels Nachweises eines tatsächlichen übereinstimmenden Willens stellt die Auslegung des Vertrags eine vom Bundesgericht überprüfbare Rechtsfrage dar. Dafür hat das Bundesgericht, wie dargelegt, die Willensäusserungen beider Parteien auf Grund aller von der Vorinstanz festgestellten Sachumstände rechtlich zu würdigen.

2.- Streitig ist, welche Willensäusserungen für das Zustandekommen des Vertrags massgeblich waren und damit für die Bestimmung dessen Inhalts auszulegen sind. Während die erste Instanz und der Kläger neben der Vertragsurkunde vom 12. Oktober 1995 auch das Schreiben vom 29. September als ausschlaggebend erachten, stellen das Obergericht und die Beklagte nur auf die Vertragsurkunde vom 12. Oktober ab.

a) Vor Obergericht hatte die Beklagte geltend gemacht, der Arbeitsvertrag sei vor ihrer Gründung abgeschlossen worden; sie habe diesen nur gemäss der Vertragsurkunde vom 12. Oktober 1995 übernommen, nicht aber auch mit dem Inhalt des Schreibens vom 29. September 1995. Dieses Schreiben könne deshalb auch für die Vertragsauslegung nicht massgeblich sein. Das Obergericht hat ihr darin beigepflichtet.

b) Für eine Aktiengesellschaft werden verbreitet bereits vor der Gründung Rechtsgeschäfte abgeschlossen. Das Gesetz ermöglicht dies unter gewissen Voraussetzungen ausdrücklich.

Die massgebliche Bestimmung (Art. 645 OR) handelt zwar nur von "Haftung" und "Verpflichtung"; gemeint sind aber auch ganze Vertragsverhältnisse, namentlich Arbeitsverträge (Schenker, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 645 OR). Die gegründete Gesellschaft trifft zwar keinerlei Verpflichtung, die für sie im Voraus eingegangenen Rechtsgeschäfte zu übernehmen (Schenker, Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 645 OR).

Für den Übernahmebeschluss ist der Verwaltungsrat zuständig.

Der Entscheid ist dem Vertragspartner zur Kenntnis zu bringen, wobei für eine Übernahme konkludentes Verhalten der Gesellschaft genügt (Schenker, Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 645 OR). Dabei kann jeweils nur das Vertragsverhältnis übernommen werden wie es eingegangen worden ist, wodurch sich der Inhalt desselben nicht verändert. Weil es übernommen und nicht neu begründet wird, ist unerheblich, was die zuständigen Organe wussten und dachten, als sie den Übernahmebeschluss fassten. Insofern kann dem Obergericht nicht gefolgt werden, wenn es ausführt, die Beklagte habe "einzig den Anstellungsvertrag vom 12./19. Oktober 1995 übernommen" nicht aber das Schreiben vom 29. September 1995. Übernommen wird nicht eine Vertragsurkunde, sondern ein Vertragsverhältnis.

Die Tatsache, dass die Beklagte erst nach dem Vertragsabschluss gegründet worden ist, hindert somit nicht, das Schreiben vom 29. September 1995 bei der Vertragsauslegung mit zu berücksichtigen.

c) Das Obergericht erachtete das Schreiben vom 29. September 1995 auch deshalb als nicht massgeblich, weil ein Arbeitsvertrag noch nicht durch dieses, sondern erst durch Unterzeichnung der Vertragsurkunde vom 12. Oktober 1995 entstanden sei. Das Schreiben vom 29. September 1995 könne nicht als Anstellungsvertrag qualifiziert werden, weil es nicht alle wesentlichen Vertragspunkte enthalte.

d) Ob mit dem Schreiben vom 29. September 1995 bereits ein Arbeitsvertrag zu Stande gekommen ist, wie der Kläger geltend macht, kann hier mangels Rechtserheblichkeit offen bleiben. Wie dargelegt ist ein Vertrag nach dem mutmasslichen Parteiwillen aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen, wobei nicht nur auf den Wortlaut der entsprechenden Vertragsurkunde, sondern auf die gesamten Umstände des konkreten Falls abzustellen ist (BGE 121 III 118 E. 4b/aa). Dabei kommt selbstverständlich auch jeder im Vorfeld eines Vertragsabschlusses von einer Partei an die andere gerichteten Erklärung Bedeutung zu. Auch wenn der Arbeitsvertrag erst mit Unterzeichnung der Vertragsurkunde im Oktober 1995 abgeschlossen sein sollte, ist somit das Schreiben vom 29. September 1995 zu beachten. Insofern kommt es auf den genauen Zeitpunkt des Zustandekommens des Vertrags nicht an.

e) Darüber hinaus erweist sich die Vertragsurkunde vom 12./19. Oktober 1995 von ihrem Wortlaut her gerade nicht als eindeutig. Während darin einerseits nur die Tätigkeit, das Eintrittsdatum, das Monatsgehalt, die Probezeit und der Ferienanspruch ausdrücklich geregelt sind und festgehalten wird, alle übrigen arbeitsvertraglichen Bestimmungen fänden sich in der "Vereinbarung der Schweizerischen Maschinenindustrie", nimmt die Einleitung der Urkunde ausdrücklich auf die vorgehenden Besprechungen Bezug. Damit wird aber auch der Zusammenhang zu den vorgehenden Verhandlungen und schriftlichen Bestätigungen hergestellt.

aa) Im Schreiben vom 29. September 1995 wird von Arbeitgeberseite ausdrücklich bestätigt, dass gemäss den vorausgegangenen Gesprächen ein Arbeitsverhältnis "jusqu'à votre départ à la retraite en 1998" vorgesehen war. Diese Erklärung kann nur in dem Sinne verstanden werden, dass es sich um einen Arbeitsvertrag mit einer festen Frist bis zu diesem Zeitpunkt und ohne vorgängige Kündigungsmöglichkeit handeln sollte. Der Kläger durfte aufgrund dieses Schreibens darauf vertrauen, dass dies die Vorstellung beider Parteien war.

bb) Ob zwischen diesem Schreiben und der Unterzeichnung der Vertragsurkunde weitere Gespräche stattgefunden haben, lässt sich den Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichts nicht entnehmen. Keine der beiden Parteien behauptet aber, dass die Frage der Anstellungsdauer jemals wieder Inhalt irgendwelcher Gespräche oder weiterer Schreiben gewesen sei. Von daher durfte der Kläger auch im Zeitpunkt, in dem er die Vertragsurkunde erhielt, noch immer davon ausgehen, dass eine Anstellung bis zu seiner Pensionierung beabsichtigt war.

cc) Fraglich erscheint höchstens, ob die Vertragsurkunde selbst dieses von der für die Arbeitgeberin handelnden Personen erweckte Vertrauen zerstören konnte. Dabei fällt entscheidend ins Gewicht, dass sie die Frage der Anstellungsdauer mit keinem Wort erwähnt. Diese wird nur insoweit erfasst, als im Vertrag für "alle übrigen Bestimmungen" auf die "Vereinbarung der Schweizerischen Maschinenindustrie" verwiesen wird. Der Kläger musste indessen nicht damit rechnen, dass dadurch ein wesentlicher Punkt der ursprünglichen Vertragsverhandlungen ersatzlos und stillschweigend fallen gelassen werde. Namentlich mit Blick auf den Ingress des Vertragstextes, der ausdrücklich auf die vorausgegangenen Verhandlungen verweist, durfte der Kläger entgegen der Ansicht des Obergerichts davon ausgehen, dass es bei der festen Vertragsdauer gemäss der bisherigen Besprechungen bleibe. Jedenfalls durfte er erwarten, dass die Beklagte erhebliche Abweichungen gegenüber den bisherigen Verhandlungsergebnissen klar als solche kennzeichnen würde.

dd) Zu beachten ist schliesslich, dass die Vertragsurkunde vom 12. Oktober 1995 arbeitgeberseitig von der gleichen Person unterschrieben ist wie die Zusicherung eines Arbeitsvertrags auf feste Dauer im Schreiben vom 29. September 1995. Der für die Beklagte handelnden Person musste somit knapp zwei Wochen später noch bewusst gewesen sein, was sie dem Kläger zugesichert hatte. Entsprechend durfte der Kläger auch auf diese Zusicherung vertrauen und musste das insofern vollständig neutral gehaltene Schreiben vom 12. Oktober 1995 nicht als einen Abstand von den bisherigen Verhandlungsergebnissen verstehen.

f) Der Arbeitsvertrag ist mithin nach Treu und Glauben auf eine feste Dauer abgeschlossen worden. Die Annahme eines befristeten Arbeitsvertrags hat zur Folge, dass beide Parteien den Vertrag vor dem Ende der Frist nicht ordentlich kündigen können. Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung per Ende April 1997 war somit vertragswidrig und unbeachtlich.

3.- Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als begründet, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt.

Der Kläger verlangt den vertraglich vereinbarten Lohn bis zum Eintritt ins Pensionierungsalter am 31. Mai 1998, abzüglich der von der Arbeitslosenkasse erhaltenen Leistungen. In quantitativer Hinsicht war der geforderte Betrag schon vor Obergericht nicht streitig. Die Beklagte äussert sich entsprechend auch in ihrer Berufungsantwort mit keinem Wort zur Höhe der Lohnforderung. Die Berechnungen des Bezirksgerichts können daher ohne weiteres übernommen werden. Entsprechend ist die Klage gutzuheissen. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beklagte die Gerichts- und Parteikosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) vom 16. November 2000 aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem Kläger Fr. 40'052. 70 nebst Zins zu 5%

- ab 15. Dezember 1997 auf Fr. 29'895. 80,

- ab 1. Januar 1998 auf Fr. 7'169. 55 und

- ab 1. Juni 1998 auf Fr. 2'987. 35zu bezahlen.

2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beklagten auferlegt.

3.- Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.- Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens an das Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) zurückgewiesen.

5.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 16. August 2001

Im Namen der I. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: