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2A.220/2001/mks

II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ***********************************

21. August 2001

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der

II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Müller, Bundesrichterin

Yersin und Gerichtsschreiberin Müller.

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In Sachen

A.________, geb. ........... 1943, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Raidt, Seminarstrasse 44, Baden,

gegen

Fremdenpolizei des Kantons Aargau, Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau,

betreffend

Familiennachzug, hat sich ergeben:

A.- Der aus dem Kosovo stammende A.________, geboren 1943, arbeitete seit 1981 als Saisonnier in der Schweiz.

Er erhielt 1990 eine Jahresaufenthaltsbewilligung und am 1. Februar 1991 die Niederlassungsbewilligung.

Am 3. Oktober 1991 erteilte die Fremdenpolizei des Kantons Aargau die Bewilligung für den Nachzug der Ehefrau B.________, geb. 1952, und der Töchter C.________, geb.

1973, und D.________, geb. 1976. Die Ehefrau kehrte aber bereits nach zweimonatigem Aufenthalt wieder in ihr Heimatland zu den dort verbliebenen Kindern zurück. Auch die beiden Töchter C.________ und D.________ kehrten vorerst nach Jugoslawien zurück. Am 22. Juli 1992 stellte A.________ für die beiden erfolgreich ein neues Familiennachzugsgesuch.

Im Jahr 1993 wurde der Nachzug des Sohnes E.________, geb.

1978, bewilligt. Am 27. April 1994 lehnte die Fremdenpolizei ein erneutes Familiennachzugsgesuch für die Ehefrau ab mit der Begründung, die Wohnverhältnisse seien ungenügend. Am 20. Januar 1997 ersuchte A.________ erneut um den Nachzug seiner Ehefrau. Mit Schreiben vom 21. Juli 1997 teilte die Fremdenpolizei A.________ mit, sie werde das Gesuch bewilligen; sie behalte sich jedoch vor, ein späteres Gesuch um Nachzug der drei in Jugoslawien verbliebenen Kinder abzulehnen.

Bei diesen drei Kindern handelt es sich um die Tochter F.________, geboren am 11. Oktober 1980, sowie die Zwillinge G.________ (Sohn) und H.________ (Tochter), beide geboren am ........... 1984. Die Ehefrau reiste am 5. September 1997 in die Schweiz ein.

B.- Am 15. Oktober 1997 ersuchte A.________ um Nachzug seiner Tochter F.________. Die Fremdenpolizei teilte ihm mit Schreiben vom 5. Dezember 1997 mit, sie werde das Gesuch nicht bewilligen. Zur Begründung führte sie an, im vorliegenden Fall stünden wirtschaftliche Motive im Vordergrund.

Da zudem geplant sei, die beiden Zwillinge in Jugoslawien zu belassen, handle es sich nicht um eine Familienzusammenführung.

Hierauf stellte A.________ am 16. Februar 1998 ein Familiennachzugsgesuch für die drei jüngsten in Jugoslawien verbliebenen Kinder H.________, G.________ und F.________.

Dieses Gesuch lehnte die Fremdenpolizei ab mit der Begründung, es bestehe der Verdacht, dass bezüglich der Tochter hauptsächlich wirtschaftliche Motive im Vordergrund stünden und dass die beiden Zwillinge nur in das Familiennachzugsgesuch einbezogen worden seien, weil das Gesuch für die Tochter F.________ abgelehnt worden war. Am 27. Mai 1998 stellte A.________ ein Wiedererwägungsgesuch. Die Fremdenpolizei teilte ihm hierauf am 22. Juli 1998 mit, sie halte an ihrer Ablehnung fest, er könne aber eine einsprachefähige Verfügung verlangen. Von dieser Möglichkeit machte A.________ mit Schreiben vom 29. September 1998 Gebrauch.

Mit Verfügung vom 12. Oktober 1998 lehnte die Fremdenpolizei das Familiennachzugsgesuch erneut ab. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Fremdenpolizei am 14. Januar 1999 ab, soweit sie darauf eintrat. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A.________ am 4. Februar 1999 Beschwerde beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau (im Folgenden: Rekursgericht). Mit Entscheid vom 23. März 2001 hiess das Rekursgericht die Beschwerde insoweit gut, als es den Familiennachzug für die Zwillinge H.________ und G.________ bewilligte. Soweit F.________ betreffend, wies es sie hingegen ab.

C.- Gegen den Entscheid des Rekursgerichts hat A.________ mit Eingabe vom 8. Mai 2001 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids, soweit F.________ betreffend, aufzuheben und dieser den Familiennachzug zu bewilligen; zudem seien Ziff. 3, 4 und 5 insoweit aufzuheben, als ihm Kosten auferlegt worden seien und die Parteientschädigung nicht vollständig der Staatskasse überbunden worden sei.

Er ersucht zudem für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Die Fremdenpolizei des Kantons Aargau verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Rekursgericht und das Bundesamt für Ausländerfragen schliessen auf Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, er oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 127 II 60 E. 1a S. 62 f.; 126 II 425 E. 1 S. 427, je mit Hinweisen).

b) Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind. Für die Altersfrage beim Familiennachzug gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG kommt es nach der Rechtsprechung auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung an (BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262, mit Hinweis).

Der Beschwerdeführer verfügt seit dem 1. Februar 1991 über die Niederlassungsbewilligung. Das erste Nachzugsgesuch für seine Tochter F.________ stellte er am 15. Oktober 1997, das letzte (in der Form eines Wiedererwägungsgesuchs) am 27. Mai 1998. Welches dieser Gesuche für die Altersfrage massgebend ist, kann hier offen bleiben, da F.________ auch im Zeitpunkt der Einreichung des letzten Nachzugsgesuches noch nicht 18 Jahre alt war.

Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.

2.- a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Ausgeschlossen ist die Rüge, der angefochtene Entscheid sei unangemessen (Art. 104 lit. c OG). Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bundesgericht auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände ab, ausser wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat. Diesfalls gilt die Regelung von Art. 105 Abs. 2 OG, wonach das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden ist, wenn die richterliche Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat (BGE 124 II 361 E. 2a S. 365; 122 II 385 E. 2 S. 390).

b) Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 114 Abs. 1 in fine OG). Es kann die Beschwerde daher auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (BGE 121 II 473 E. 1b S. 477, 117 Ib 114 E. 4a S. 117, mit Hinweis).

3.- a) Zweck des sogenannten Familiennachzugs ist es, das Leben in der Familiengemeinschaft zu ermöglichen. Der Gesetzeswortlaut verdeutlicht, dass die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie angestrebt wird:

Verlangt ist ausdrücklich, dass die Kindern mit ihren Eltern (Plural) zusammenleben werden. Auch die innere Systematik von Art. 17 Abs. 2 ANAG geht vom Zusammenleben mit Mutter und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist daher auf Familien zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen (BGE 126 II 329 E. 2a S. 330, mit Hinweis).

b) Bisher hatte das Bundesgericht vornehmlich Streitfälle zu beurteilen, in denen ein (vom anderen Elternteil) geschiedener oder getrennt lebender Ausländer allein den Nachzug seiner Kinder verlangte. Weil der andere Elternteil jeweilen im Ausland verblieb, ging es dabei nicht um die Zusammenführung der Gesamtfamilie. Das Bundesgericht hat es deshalb abgelehnt, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen (BGE 126 II 329 E. 2b S. 331).

Die familiäre Situation, welche dieser Praxis zugrundeliegt, ist eine andere als jene von Kindern, deren Eltern sich beide in der Schweiz niedergelassen haben und einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen. Bei einem Kind getrennt lebender Eltern führt der Umzug in die Schweiz - namentlich dann, wenn das Kind bisher im Ausland vom andern Elternteil selbst betreut worden ist - nicht ohne weiteres zu einer engeren Einbindung in die Familiengemeinschaft.

Es wird lediglich die Obhut eines anderen Elternteils durch jene des anderen ersetzt, ohne dass die Familie als Ganzes näher zusammengeführt würde. In solchen Fällen setzt der nachträgliche Nachzug eines Kindes daher voraus, dass eine vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil nachgewiesen ist und stichhaltige familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsmöglichkeiten, dieses Vorgehen rechtfertigen (BGE 126 II 329 E. 3a S. 332).

c) Demgegenüber stellt der Familiennachzug bei Eltern, die in der Schweiz zusammenleben, jene Familienverhältnisse her, die durch Art. 17 Abs. 2 ANAG geschützt werden sollen: Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, den Eltern zu ermöglichen, ihre gemeinsamen Kinder selbst zu erziehen und zu betreuen. Dem Schutz des Familienlebens (vgl. Art. 8 EMRK) ist für die Beurteilung des Nachzugsrechts entsprechend mehr Beachtung zu schenken, wenn sich beide Elternteile zusammen in der Schweiz aufhalten. Auch erscheint die Missbrauchsgefahr geringer, wenn ein Gesuch zu beurteilen ist, das verheiratete, zusammenlebende Eltern für ihre gemeinsamen Kinder stellen. Die Kriterien, nach denen praxisgemäss das Bestehen eines Nachzugsrechts eines Elternteils allein geprüft wird, können deshalb nicht ohne weiteres auf intakte Familien übertragen werden. Der nachträgliche Familiennachzug durch zusammenlebende Eltern ist deshalb möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die beabsichtigte Änderung der Betreuungsverhältnisse rechtfertigen müssen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist der Nachzug von gemeinsamen Kindern durch beide Elternteile zusammen grundsätzlich jederzeit zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot.

Je länger mit der Ausübung des Nachzugsrechtes ohne sachlichen Grund zugewartet wird und je knapper die verbleibende Zeit bis zur Volljährigkeit ist, umso eher kann sich auch bei im Ausland verbliebenen gemeinsamen Kindern zusammenlebender Eltern die Frage stellen, ob wirklich die Herstellung der Familiengemeinschaft beabsichtigt ist oder ob die Ansprüche aus Art. 17 ANAG zweckwidrig für die blosse Verschaffung einer Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden (BGE 126 II 329 E. 3b S. 332 f.).

4.- a) Zu prüfen ist, ob die Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 17 Abs. 2 ANAG als rechtsmissbräuchlich erscheint.

Ein Rechtsmissbrauch liegt schon dann vor, wenn das Leben in der Familiengemeinschaft allenfalls eine gewisse Rolle spielen könnte, sich aber aus den Umständen ergibt, dass dieses als Motiv für die Gesuchstellung von verschwindend geringer Bedeutung ist (unveröffentlichtes Urteil vom 25. August 2000 i.S. Jenic, E. 3c). Dies ist hier nicht der Fall:

b) Der Beschwerdeführer hat vorerst seine Ehefrau und zwei seiner älteren Töchter, C.________ und D.________, und bald darauf den Sohn E.________ nachgezogen. Zu diesem Zeitpunkt wurden die entsprechenden Gesuche gutgeheissen; die Fremdenpolizei akzeptierte damit die Staffelung des Familiennachzugs. Der Beschwerdeführer hatte denn auch plausible Gründe für eine solche Staffelung, fehlten ihm doch die finanziellen Mittel, um eine Ehefrau und sechs Kinder ernähren zu können. Nachdem die Fremdenpolizei am 27. April 1994 das Gesuch um Nachzug der Ehefrau, die zwischenzeitlich in den Kosovo zurückgekehrt war, wegen ungenügender Wohnverhältnisse vorerst abgewiesen hatte, muss angenommen werden, sie hätte zu diesem Zeitpunkt auch ein allfälliges Nachzugsgesuch für die übrigen Kinder aus vorsorglich armenrechtlichen Gründen abgewiesen. Für das Abwarten mit dem Nachzug der übrigen Kinder hatte der Beschwerdeführer damit durchaus nachvollziehbare Gründe.

Im Gegensatz dazu waren, wie der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 4. Februar 1999 gegen den Einspracheentscheid der Fremdenpolizei ausführen lässt, im Zeitpunkt der Einreichung des Familiennachzugsgesuches 1998 die drei in der Schweiz lebenden Kinder alle wirtschaftlich selbständig.

Damit bestand für den Beschwerdeführer, der vor allem von einer bescheidenen Invalidenrente lebt, mittlerweilen aber von zweien seiner erwachsenen Kinder finanziell unterstützt wird, die Möglichkeit, ohne Gefahr der Fürsorgeabhängigkeit den Nachzug von F.________ und den beiden Zwillingen zu beantragen. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer den Familiennachzug gestaffelt hat, hatte damit plausible Gründe, womit daraus keinen Schluss auf Rechtsmissbrauch gezogen werden kann.

c) Das Rekursgericht führt zutreffend aus, rein aufgrund des Zeitpunktes der Gesuchstellung (das erste Nachzugsgesuch datiert vom 15. Oktober 1997, d.h. ein paar Tage nach dem 17. Geburtstag von F.________) könne das Gesuch noch nicht als rechtsmissbräuchlich gelten. Es schliesst indessen aufgrund des Schreibens des Beschwerdeführers vom 23. Oktober 2000 darauf, dass ihn vorab wirtschaftliche Gründe dazu bewogen hätten, und kommt zum Schluss, das Leben in Familiengemeinschaft sei als Motiv für die Gesuchstellung von verschwindend kleiner Bedeutung. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden:

Dass F.________ während der Dauer des mehr als zwei Jahre dauernden Rekursverfahrens 20jährig geworden ist und damit wahrscheinlich bald ins Erwerbsleben einsteigen wird, darf dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen. Für eine zwanzigjährige Frau ist nicht anderes zu erwarten, als dass sie in der Schweiz versucht, wirtschaftlich selbständig zu werden; entweder dadurch, dass sie unmittelbar eine Arbeit aufnimmt, oder dadurch, dass sie vorerst noch eine Ausbildung absolviert. Die wirtschaftliche Besserstellung der Tochter - verglichen mit den Möglichkeiten in Kosovo - ist sozusagen eine unvermeidliche Nebenfolge des Familienachzugs.

Aus der Tatsache, dass diese Nebenfolge selbstverständlich willkommen ist, darf aber nicht automatisch geschlossen werden, dass sie im konkreten Fall als Motiv dermassen ausschlaggebend gewesen ist, dass demgegenüber das Leben in der Familiengemeinschaft von verschwindend kleiner Bedeutung gewesen wäre.

Damit aber fehlt es an genügenden Anhaltspunkten für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs.

5.- Mit dem Nachzug von H.________, G.________ und F.________ ist die Familie - abgesehen vom ältesten, in Jugoslawien verbliebenen Sohn I.________ - in der Schweiz vereint. Der Zweck des Familiennachzugs wäre hingegen gerade nicht erfüllt, wenn, wie das Rekursgericht dies vorgesehen hat, nur die Zwillinge H.________ und G.________ nachgezogen werden dürften. Der angefochtene Entscheid erweist sich damit auch im Resultat als widersprüchlich und nicht dem Gesetzeszweck entsprechend.

6.- Der zusätzliche Nachzug von F.________ birgt keine erhöhte Gefahr der Fürsorgeabhängigkeit der Familie mit sich, im Gegenteil, wird sie doch bald zum Einkommen der Familie beitragen können. Macht sie vorläufig eine Ausbildung, so ist davon auszugehen, dass die Eltern - zusammen mit den älteren Geschwistern - eine entsprechende Unterstützung leisten werden.

7.- Der Familiennachzug ist daher auch für F.________ zu bewilligen. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid, soweit F.________ betreffend, aufzuheben. Die Fremdenpolizei des Kantons Aargau ist anzuweisen, F.________ eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen, und die Sache ist zur Regelung der Kosten des kantonalen Verfahrens an das Rekursgericht zurückzuweisen.

Bei diesem Verfahrensausgang sind für das bundesgerichtliche Verfahren keine Gerichtskosten zu erheben (vgl.

Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Der Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau vom 23. März 2001, soweit die Tochter F.________ betreffend, aufgehoben.

2.- Die Fremdenpolizei des Kantons Aargau wird angewiesen, F.________ die Niederlassungsbewilligung zu erteilen.

3.- Die Sache wird zur Regelung der Kosten des kantonalen Verfahrens an das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau zurückgewiesen.

4.- Es werden keine Kosten erhoben.

5.- Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.

6.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird als gegenstandslos abgeschrieben.

7.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Fremdenpolizei und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 21. August 2001

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Die Gerichtsschreiberin: