[AZA 0/2]

6S.354/2001/zga

KASSATIONSHOF

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24. August 2001

Es wirken mit: Bundesrichter Schubarth, Präsident des

Kassationshofes, Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger,

Kolly, Bundesrichterin Escher und Gerichtsschreiber Monn.

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In Sachen

Herr A._______, Frau A.________, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Fürsprecher Christian Flückiger, Spitalgasse 9, Bern,

gegen

Herr B.________, Frau B.________, Beschwerdegegner, beide vertreten durch Fürsprecher Urs Jost, Freienhofgasse 10, Thun,

betreffend

einfache Körperverletzung, Tätlichkeiten, hat sich ergeben:

A.- Frau B.________ und Frau A.________ sind Schwestern.

Frau B.________ ist als eine von fünf Vorerben ihrer Grosseltern Gesamteigentümerin eines Chalets in X.________.

Frau A.________ wurde testamentarisch ein Besuchsrecht für dieses Chalet eingeräumt. Zwischen den Beteiligten bestehen seit Jahren Spannungen, weil sich Frau B.________ als Erbin benachteiligt fühlt. Insbesondere fordert sie eine zeitlich limitierte Alleinbenützung des Chalets, während die anderen Erben und Frau A.________ finden, dies erübrige sich, da das Ferienhaus im Sinne der Erblasser traditionsgemäss als ständig offener Treffpunkt von der ganzen Familie soll benützt werden können.

Für Weihnachten und Neujahr 1998/99 meldete Frau B.________ beim Willensvollstrecker an, sie wolle das Chalet mit ihrem Ehemann und weiteren Personen ihrer Wahl in diesen Tagen alleine benutzen. Da zunächst kein Widerspruch erfolgte, nahm sie an, ihr Begehren sei genehmigt worden. Aber auch Frau A.________ gab dem Testamentsvollstrecker bekannt, sie werde die Feiertage im Chalet verbringen. Dieser teilte dies Frau B.________ am 9. Dezember 1998 mit der Anmerkung mit, das Haus stehe jederzeit jedem offen und eine Besuchsregelung sei weder vorgesehen noch erwünscht. Eine Einigung kam nicht zustande.

Frau B.________ reiste kurz darauf nach X.________ und wechselte das Türschloss des Chalets aus. Am 26. Dezember 1998 verlangten Frau A.________ und deren Ehemann Herr A.________ im Chalet Einlass, der ihnen jedoch durch das Ehepaar B.________ verwehrt wurde. Sie hatten allerdings für diesen Fall eine Bohrmaschine, eine Schlosszylinderzange und einen Kuhfuss mitgenommen und brachen mit diesem Werkzeug das Haus auf.

Bei der turbulenten Auseinandersetzung zwischen den beiden Ehepaaren wurden Herr B.________, der Ehemann von Frau B.________, an der Hand und am Kopf sowie Frau A.________ am Kopf verletzt.

Obwohl sich die Gemüter nun etwas beruhigten, kam es im Haus nochmals zu einer etwas kürzeren Auseinandersetzung.

Dabei wurde Frau B.________ am linken Augenlid verletzt.

B.- Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern erkannte am 23. Januar 2001 im Appellationsverfahren (teilweise unter Feststellung der Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils),

- Frau A.________ sei rechtskräftig freigesprochen worden von der Anschuldigung der Tätlichkeit, eventuell der (qualifizierten) einfachen Körperverletzung, angeblich begangen durch Verletzen des Herr B.________ mit einer Bohrmaschine (Ziff. I/A),

- die Zivilklage des Herr B.________ gegen Frau A.________ sei rechtskräftig zurückgewiesen worden (Ziff. I/C/1),

- Herr A.________ sei rechtskräftig freigesprochen worden von der Anschuldigung der Tätlichkeit, eventuell der (qualifizierten) einfachen Körperverletzung, angeblich begangen durch Verletzen der Frau B.________ mit einem Werkzeug (Ziff. I/B),

- die Zivilklage der Frau B.________ gegen Herr A.________ sei rechtskräftig zurückgewiesen worden (Ziff. I/C/2),

- Herr B.________ werde freigesprochen von der Anschuldigung der (qualifizierten) einfachen Körperverletzung, angeblich begangen durch einen Stoss mit einer Schneeschaufel zum Nachteil von Frau A.________ (Ziff. II/A),

- die Zivilklage der Frau A.________ gegen Herr B.________ werde zurückgewiesen (Ziff. IV/1),

- Herr A.________ werde freigesprochen von der Anschuldigung der einfachen Körperverletzung, angeblich begangen durch Verletzen des Herr B.________ mit einer Bohrmaschine an der Hand (Ziff. II/B),

- die Zivilklage des Herr B.________ gegen Herr A.________ werde zurückgewiesen, soweit der Anspruch auf der Verletzung von Herr B.________ durch Herr A.________ mit einer Bohrmaschine gründe (Ziff. IV/2),

- Herr A.________ werde schuldig erklärt der einfachen Körperverletzung, begangen dadurch, dass er Herr B.________ mit einem Werkzeug am Kopf verletzt hat (Ziff. III/A),

- Herr A.________ werde verurteilt zu drei Tagen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges und unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren (Ziff. III/A/1),

- Herr A.________ werde verurteilt, Herr B.________ vollen Schadenersatz und Genugtuung zufolge Verletzung mit einem Werkzeug zu leisten, wobei Herr B.________ für die Festsetzung der Höhe des Anspruchs an das zuständige Zivilgericht verwiesen werde (Ziff. IV/3),

- Frau A.________ werde schuldig erklärt der Tätlichkeit, begangen dadurch, dass sie Frau B.________ zurückhielt, wodurch diese stolperte und sich verletzte (Ziff. III/B),

- Frau A.________ werde verurteilt zu einer Busse von 500 Franken (Ziff. III/B/1),

- Frau A.________ werde verurteilt, Frau B.________ vollen Schadenersatz und Genugtuung zufolge der begangenen Tätlichkeit zu leisten, wobei Frau B.________ für die Festsetzung der Höhe des Anspruchs an das zuständige Zivilgericht verwiesen werde (Ziff. IV/4).

C.- Herr und Frau A.________ führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragen, das Urteil des Obergerichts vom 23. Januar 2001 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Die Beschwerde richtet sich gegen

- Ziff. II/A des angefochtenen Entscheids (Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der Körperverletzung der Beschwerdeführerin) und Ziff. IV/1 (Zurückweisung der Zivilklage der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner),

- Ziff. III/A (Schuldspruch des Beschwerdeführers wegen einfacher Körperverletzung zum Nachteil des Beschwerdegegners) und Ziff. IV/3 (Verurteilung des Beschwerdeführers zu Schadenersatz und Genugtuung an den Beschwerdegegner),

- Ziff. III/B (Schuldspruch der Beschwerdeführerin wegen Tätlichkeit zum Nachteil der Beschwerdegegnerin) und Ziff. IV/4 (Verurteilung der Beschwerdeführerin zu Schadenersatz und Genugtuung an die Beschwerdegegnerin).

2.- a) Zunächst richtet sich die Beschwerde dagegen, dass der Beschwerdegegner von der Anschuldigung der (qualifizierten) einfachen Körperververletzung, angeblich begangen durch einen Stoss mit einer Schneeschaufel zum Nachteil der Beschwerdeführerin, freigesprochen und die entsprechende Zivilklage der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner zurückgewiesen worden ist.

Im Verlaufe der Auseinandersetzung erlitt die Beschwerdeführerin eine leichte Verletzung an der linken Wange sowie einen "Teilverlust des Zahnes 34" (vgl. angefochtener Entscheid S. 12/13). Gemäss der Darstellung der Beschwerdeführerin sind diese Verletzungen dadurch entstanden, dass der Beschwerdegegner mit einer Schneeschaufel "wie mit einer Lanze" gegen ihren Kopf gestossen hat. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die Beschwerdeführerin sei, wie sie behauptet, vom Beschwerdegegner mit der Schneeschaufel getroffen worden, was bei ihr eine Kratz- bzw.

oberflächliche Schnittwunde an der linken Wange und einen abgebrochenen Zahn verursacht habe (vgl. angefochtener Entscheid S. 20/21). In rechtlicher Hinsicht qualifiziert die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdegegners als einfache Körperverletzung. Er habe mit der Schaufel ungezielt "herumgefuchtelt" und damit eine Verletzung der Beschwerdeführer in Kauf genommen (vgl. angefochtener Entscheid S. 21/22).

Es sei jedoch davon auszugehen, dass das Eindringen der Beschwerdeführer ins Chalet rechtswidrig und von massiver Gewalteinwirkung begleitet gewesen sei. Der Beschwerdegegner habe sich persönlich bedroht gefühlt, um seine körperliche Integrität gefürchtet und sich zu Recht in einer Notwehrlage gewähnt (vgl. angefochtener Entscheid S. 22 - 25).

Angesichts der für den Beschwerdegegner durch den verursachten Lärm offensichtlichen "Bewaffnung" der Beschwerdeführer mit verschiedenen Werkzeugen und unter Berücksichtigung des sich rasant abspielenden "Turbulenzgeschehens" müsse das "Herumfuchteln" mit einer Schneeschaufel schliesslich auch als angemessen bezeichnet werden (vgl. angefochtener Entscheid S. 25 - 27).

Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, die Gegenüberstellung der vorliegend in Frage stehenden Rechtsgüter lasse auf eine unverhältnismässige Abwehr durch den Beschwerdegegner schliessen. Es liege ein Notwehrexzess vor (vgl. Beschwerde S. 5 - 7).

b) Es ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zur Beschwerde gegen den Freispruch des Beschwerdegegners legitimiert ist.

aa) Gemäss Art. 270 lit. g BStP ist der Privatstrafkläger zur Nichtigkeitsbeschwerde nur dann legitimiert, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat. Dies betrifft jene in einigen Kantonen vorkommenden Fälle, in denen der Privatstrafkläger von Anfang an an die Stelle des öffentlichen Anklägers tritt (BBl 1999 IX S. 9534), weil die Verfolgung der Straftat wegen ihres geringen Unrechtsgehaltes und mit Rücksicht auf das vorwiegend private Interesse an der Bestrafung dem Geschädigten überlassen wird (sogenanntes prinzipales Privatstrafklageverfahren; vgl. dazu Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht,

4. Aufl. 1999, S. 377 ff.). Voraussetzung für die Legitimation des Privatstrafklägers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist also, dass der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht nicht zur Anklage befugt ist, so dass diese von Anfang an einzig dem Privatstrafkläger zusteht. Mit dieser Regelung ist sichergestellt, dass auch da, wo der öffentliche Ankläger nach den Vorschriften des kantonalen Rechts überhaupt keine Parteirechte ausüben durfte, auf der Anklageseite ein Beschwerdeführer vorhanden ist (BGE 110 IV 114 E. 1a). Die Frage, ob der öffentliche Ankläger im kantonalen Verfahren hätte Parteirechte ausüben können, ist auch zu bejahen, wenn der öffentliche Ankläger von seinem Appellationsrecht keinen Gebrauch macht, sondern im Appellationsverfahren auf seine Parteirechte stillschweigend oder ausdrücklich verzichtet. Insoweit ist BGE 115 IV 152 E. 3 zu präzisieren und die zu Art. 270 Abs. 3 BStP in der bis 31. Dezember 1992 geltenden Fassung ergangene abweichende Rechtsprechung (BGE 105 IV 278 E. 1) aufzugeben.

Die Beschwerdeführer und der Beschwerdegegner wurden durch Beschluss des Untersuchungsrichteramtes und der Staatsanwaltschaft Berner Oberland dem Strafgericht Interlaken-Oberhasli zur Beurteilung überwiesen (KA act.

629). Erst nachdem die Beschwerdeführer gegen den erstinstanzlichen Entscheid appelliert hatten, verzichtete der Generalprokurator des Kantons Bern auf die weitere Teilnahme am Verfahren (angefochtener Entscheid S. 5 Ziff. 3).

Da die Beschwerdeführerin folglich nicht allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage im kantonalen Verfahren vertreten hat, ist sie als Privatstrafklägerin zur Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt nicht legitimiert.

bb) Gemäss Art. 270 lit. e Ziff. 1 BstP ist das Opfer zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und sofern der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann.

Opfer ist unter anderem, wer durch eine Straftat in seiner körperlichen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Art. 2 Abs. 1 OHG). Die Beeinträchtigung muss von einem gewissen Gewicht sein, weshalb ein Bagatelldelikt, welches nur eine unerhebliche körperliche Beeinträchtigung bewirkt hat, vom Anwendungsbereich des OHG ausgenommen ist.

Das OHG betrifft anderseits jedoch nicht nur schwer geschädigte Opfer. Entscheidend ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Angebote und Schutzrechte des OHG in Anspruch zu nehmen (vgl. BGE 125 II 265 E. 2a/aa).

Der Beschwerdegegner stiess mit der Schneeschaufel gegen den Kopf der Beschwerdeführerin, wobei er in Kauf nahm, sie zu verletzen, und brach ihr durch sein Verhalten einen Teil des Zahns 34 ab. Ein abgebrochener Zahn ist eine recht schwere körperliche Schädigung und hat für den Betroffenen erhebliche Folgen, weshalb die Opfereigenschaft zu bejahen ist.

Auf die Beschwerde ist jedoch in diesem Punkt nicht einzutreten, weil die Beschwerdeführerin nicht darlegt, weshalb sich der angefochtene Entscheid auf ihre Zivilforderung auswirkt (BGE 125 IV 102 E. 1b, 123 IV 152 E. 1).

cc) Auf die Beschwerde im Zivilpunkt ist mangels Begründung (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP) und mangels Angabe des Streitwertes (Art. 271 Abs. 2 BStP, BGE 127 IV Nr. 22 E. 2) nicht einzutreten.

3.- a) Weiter richtet sich die Beschwerde dagegen, dass der Beschwerdeführer der einfachen Körperverletzung, begangen dadurch, dass er den Beschwerdegegner mit einem Werkzeug am Kopf verletzt hat, schuldig gesprochen und diesbezüglich verurteilt worden ist, dem Beschwerdegegner vollen Schadenersatz und Genugtuung zu leisten.

Nach dem oben in E. 2a erwähnten Ereignis stürzte sich der Beschwerdeführer auf den Beschwerdegegner und verwickelte ihn in eine Rangelei. Dabei schlug er bewusst und gewollt dem Beschwerdegegner entweder mit dem Kuhfuss oder mit der Schlosszylinderzange auf den Kopf (vgl. angefochtener Entscheid S. 27/28). Der Schlag verursachte eine blutende Kopfwunde, die durch die Vorinstanz als vorsätzliche einfache Körperverletzung qualifiziert worden ist (vgl. angefochtener Entscheid S. 28). Nach Auffassung der Vorinstanz kann sich der Beschwerdeführer nicht auf Notwehrhilfe zu Gunsten der Beschwerdeführerin berufen. Zwar habe er sich nach dem Stoss des Beschwerdegegners mit der Schneeschaufel auf diesen gestürzt und ihn in eine Rangelei verwickelt, welche Massnahme zu Gunsten der Beschwerdeführerin grundsätzlich zulässig gewesen sei. Als der Beschwerdeführer jedoch dem Beschwerdegegner den Schlag mit dem Werkzeug versetzte, sei die vom Beschwerdegegner eingesetzte Schaufel "schon lange nicht mehr im Spiel" und der in Putativnotwehr verübte Angriff des Beschwerdegegners längst abgeschlossen gewesen (vgl. angefochtener Entscheid S. 28/29).

Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, im Verlauf des Handgemenges habe auch der Beschwerdegegner, der grösser und schwerer als er sei, ihn "zu packen und niederzuringen" versucht. Zudem sei er gewahr geworden, dass die Beschwerdeführerin durch den Stoss mit der Schaufel im Gesicht verletzt wurde, weshalb er "die hohe potenzielle Gefahr" des Angriffs auf die Beschwerdeführerin erkannt habe.

Selbst wenn der Schlag mit dem Werkzeug nicht als verhältnismässige Abwehr anzusehen wäre, würde er einen Notwehrexzess aus entschuldbarer Aufregung heraus darstellen und wäre deshalb gemäss Art. 33 Abs. 2 StGB straffrei (vgl.

Beschwerde S. 7/8).

b) Die Vorinstanz verweist in diesem Punkt auf den Parteivortrag des Beschwerdeführers im kantonalen Verfahren (angefochtener Entscheid S. 29). Dort hatte er geltend gemacht, es sei nur zu begreiflich, dass er um die Gesundheit oder gar das Leben der Beschwerdeführerin gefürchtet und, um weiteren Attacken mit der Schneeschaufel vorzubeugen, den Beschwerdegegner in eine Rangelei verwickelt habe, in deren Verlauf er ihm einen ungezielten Schlag versetzte (KA act. 813). Soweit der Beschwerdeführer nun vor Bundesgericht sinngemäss geltend macht, er habe mit dem Schlag das Handgemenge mit dem ihm körperlich überlegenen Beschwerdegegner beenden wollen und sich insoweit selber in einer Notwehrsituation befunden, ist er nicht zu hören, da das Vorbringen neuer Tatsachen im vorliegenden Verfahren unzulässig ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).

Weiter stellt die Vorinstanz verbindlich fest, die vom Beschwerdegegner eingesetzte Schaufel sei "schon lange nicht mehr im Spiel" und der in Putativnotwehr verübte Angriff des Beschwerdegegners längst abgeschlossen gewesen, als der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner den Schlag mit dem Werkzeug versetzte (angefochtener Entscheid S. 29). Eine "hohe potenzielle Gefahr" für die Beschwerdeführerin bestand deshalb entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers im Zeitpunkt seines Schlages nicht.

Da zum Zeitpunkt des Schlages für den Beschwerdeführer keine Situation mehr bestand, in der er der Beschwerdeführerin hätte Notwehrhilfe leisten müssen, ist sein Argument, die Vorinstanz hätte einen entschuldbaren Notwehrhilfeexzess annehmen müssen, von vornherein unbegründet.

4.- a) Schliesslich richtet sich die Beschwerde dagegen, dass die Beschwerdeführerin der Tätlichkeit, begangen dadurch, dass sie die Beschwerdegegnerin zurückhielt, wodurch diese stolperte und sich verletzte, schuldig gesprochen und diesbezüglich verurteilt worden ist, der Beschwerdegegnerin vollen Schadenersatz und Genugtuung zu leisten.

In dieser Schlussphase des Geschehens wollte die Beschwerdeführerin "mit Vehemenz" verhindern, dass die Beschwerdegegnerin telefonisch Hilfe herbeirufen konnte.

Sie hielt deshalb die Beschwerdegegnerin "mit einer gewissen Intensität" zurück, wodurch diese gegen einen Sessel oder eine Sessellehne stürzte und eine Platzwunde am linken Augenlid erlitt (vgl. angefochtener Entscheid S. 29/30). In rechtlicher Hinsicht kommt die Vorinstanz zum Schluss, die nur leicht blutende Wunde komme keiner Schädigung des Körpers oder der Gesundheit gleich und auch die Auseinandersetzung zwischen den beiden Schwestern deute von der Intensität und den Folgen her bloss auf eine Tätlichkeit hin. In subjektiver Hinsicht schliesslich habe die Beschwerdeführerin damit rechnen müssen, dass die Beschwerdegegnerin durch die handgreifliche und "sicher eine gewisse Intensität aufweisende" Intervention stürzen und sich dabei geringfügige Verletzungen zuziehen könnte (vgl. angefochtener Entscheid S. 30 - 32).

Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, sie habe die Verletzung der Beschwerdegegnerin nicht in Kauf genommen, sondern darauf vertraut, dass der Erfolg nicht eintrete. Sie habe deshalb nicht eventualvorsätzlich, sondern bloss bewusst fahrlässig gehandelt (vgl. Beschwerde S. 8/9).

b) Was die Täterin in Kauf nahm, betrifft grundsätzlich eine Tatfrage, die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden kann, sofern der Sachrichter im angefochtenen Entscheid hinreichend begründet hat, aus welchen Umständen er auf die Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung geschlossen hat (BGE 125 IV 242 S. 252).

Der Schlussphase ging ein turbulentes Geschehen mit gegenseitigen Gewalttätigkeiten voraus, und die Beschwerdeführerin wollte nun vehement verhindern, dass die Beschwerdegegnerin Hilfe herbeirufen konnte. Sie stellt in der Beschwerde selber zu Recht fest, dass jeder, der eine andere Person durch Festhalten am Weg- oder Vorbeigehen hindert, weiss, dass diese Person dabei zu Fall kommen und sich verletzen könnte (Beschwerde S. 8). Es ist offensichtlich, dass sie unter den gegebenen Umständen den Verletzungserfolg nicht nur als möglich voraussah, sondern sich überdies damit für den Fall, dass er eintreten sollte, abfand.

Davon, dass sie auf sein Ausbleiben vertraut hätte, kann nicht die Rede sein.

5.- Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten je zur Hälfte und unter solidarischer Haftbarkeit zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Den Beschwerdegegnern muss keine Entschädigung ausgerichtet werden, weil sie nicht zur Vernehmlassung aufgefordert wurden und vor Bundesgericht deshalb keine Umtriebe hatten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern je zur Hälfte und unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.

3.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

--------- Lausanne, 24. August 2001

Im Namen des Kassationshofes

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: