[AZA 7]

C 354/00 Mh

IIe Chambre

composée des Juges fédéraux Lustenberger, Président, Meyer

et Ferrari; Wagner, Greffier

Arrêt du 31 août 2001

dans la cause

A.________, recourante,

contre

Caisse d'assurance-chômage du canton de Berne, Laupenstrasse 22, 3011 Berne, intimée,

et

Tribunal administratif du canton de Berne, Berne

A.- A.________ est avocate de profession. Elle a fondé avec B.________, dont elle est séparée, et leur fille C.________, la société X.________ SA, dont le siège est à D.________. La société a pour but notamment l'exploitation d'un service d'assistance et de renseignements en matière de droit. Elle a été inscrite au registre du commerce le 24 décembre 1997. C.________ en est la présidente du conseil d'administration, B.________ le vice-président et A.________ la secrétaire, chacun disposant de la signature individuelle.

Le 12 janvier 1998, le juge d'instruction du district de Z.________ a ordonné la saisie pénale conservatoire du compte bancaire sur lequel la société en formation avait déposé le montant ayant servi à libérer le capital social de 100 000 fr. Le 27 janvier 1998, il a ordonné la levée de la saisie par un transfert des fonds pour permettre la restitution des montants dus à leurs ayants-droit.

B.- a) A.________ a sollicité l'allocation d'indemnités de chômage à partir du 1er décembre 1998. Elle produisait une attestation d'employeur, selon laquelle X.________ SA l'avait engagée dès le 1er décembre 1997 en qualité de responsable du service juridique de la société pour un salaire mensuel de 9000 fr., avant de résilier le rapport de travail pour le 30 novembre 1998 en raison de la maladie dont elle était atteinte. L'employeur indiquait que l'activité de X.________ SA avait été suspendue à titre provisoire dès le 6 janvier 1998, date à partir de laquelle A.________ avait été annoncée malade.

Sur cette base, la Caisse de chômage du canton de Berne a versé à A.________ des indemnités de chômage jusqu'en novembre 1999.

b) Le Secrétariat d'État à l'économie (seco) a été saisi des cas de A.________ et de C.________. Invitée à déposer les pièces attestant d'une part le versement effectif de son salaire pour le mois de décembre 1997, soit un avis de virement sur son compte bancaire ou avis de débit du compte bancaire de X.________ SA, et d'autre part le paiement d'indemnités perte de gain par la Vaudoise Assurances, A.________ a produit une quittance du 20 février 1998, où elle reconnaissait avoir reçu de X.________ SA la somme de 5000 fr. à valoir sur son salaire de décembre 1997, ainsi qu'une quittance du 15 avril 1998 concernant le solde versé de 2410 fr. Dans une lettre du 28 janvier 2000, elle déclarait que la société n'avait pas pu exercer normalement son activité à la suite d'une enquête pénale ouverte le 6 janvier 1998 par le juge d'instruction du district de Z.________ contre A.________ et C.________ et que la société avait bénéficié d'un prêt de 9000 fr. accordé le 2 février 1998 par E.________, grand-mère de C.________. Quant aux indemnités perte de gain, une procédure avait été engagée contre la Vaudoise Assurances.

Se fondant sur un avis du seco du 18 février 2000, la caisse a rendu le 24 février 2000 une décision par laquelle elle a dénié le droit de A.________ à des indemnités de chômage depuis le 1er décembre 1998, aux motifs que l'activité exercée auprès de X.________ SA dès le mois de décembre 1997 n'était pas suffisamment contrôlable au sens de l'art. 13 LACI et que la rémunération ne correspondait pas à un salaire "normalement obtenu" ou effectivement perçu au sens de l'art. 23 LACI.

C.- Par jugement du 6 septembre 2000, la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté le recours formé par A.________ contre cette décision.

D.- A.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci et de la décision administrative litigieuse du 24 février 2000. Elle demande que son droit aux indemnités de chômage dès le 1er décembre 1998 soit confirmé.

Le président de la juridiction cantonale s'est déterminé sur le recours. La Caisse de chômage du canton de Berne renonce à prendre position.

Considérant en droit :

1.- a) La décision administrative litigieuse du 24 février 2000 est une décision de constatation, par laquelle l'intimée dénie rétroactivement le droit de la recourante à des indemnités de chômage depuis le 1er décembre 1998.

Il est constant que la caisse a versé à l'assurée des indemnités de chômage jusqu'en novembre 1999. La contestation remet donc en cause les décisions (non formelles) en vertu desquelles la recourante a perçu ces indemnités et, dans cette mesure, sous-tend ainsi implicitement une demande de restitution au sens de l'art. 95 LACI. Une telle restitution suppose toutefois que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de ces décisions (ATF 126 V 399 consid. 1).

b) Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 126 V 400 consid. 2b/aa et les références).

Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations faisant l'objet d'une demande de restitution au sens de l'art. 95 LACI ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement a néanmoins acquis force de chose décidée (ATF 126 V 400 consid. 2b/aa déjà cité). Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 122 V 369 consid. 3).

En l'espèce, le paiement des indemnités journalières jusqu'en novembre 1999 a acquis force de chose décidée.

c) Les premiers juges ont retenu que le versement d'indemnités journalières était sans nul doute erroné, dès lors que l'exercice effectif d'une activité salariée au service de X.________ SA à partir de décembre 1997 n'était pas prouvé ni rendu vraisemblable; faute de satisfaire à cette exigence, l'assurée ne remplissait donc pas les conditions relatives à la période de cotisation (art. 13 LACI) et n'avait pas non plus perçu à ce titre un salaire au sens de l'art. 23 al. 1 LACI. Par ailleurs, la rectification de ce versement revêtait une importance notable. La juridiction cantonale a ainsi admis que les conditions d'une reconsidération sont remplies en l'occurrence, ce que conteste la recourante.

2.- a) Selon l'art. 13 al. 1 première phrase LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI) a exercé durant six mois au moins, une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.

b) Dans le cas d'espèce, le délai-cadre applicable à la période d'indemnisation a commencé à courir le 1er décembre 1998 (art. 9 al. 2 LACI). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation a donc commencé à courir deux ans plus tôt (art. 9 al. 3 LACI), soit le 1er décembre 1996. Ainsi que cela ressort du dossier, la recourante a exercé jusqu'à mars 1997 sa profession d'avocate à titre indépendant, avant d'être radiée de manière définitive du barreau en novembre 1997. Selon les documents produits, X.________ SA l'a engagée dès le 1er décembre 1997 en qualité de responsable du service juridique de la société pour un salaire mensuel de 9000 fr. Il est donc décisif de savoir si, durant la période du 1er décembre 1997 au 30 novembre 1998, la recourante remplissait les conditions d'une activité soumise à cotisation.

c) Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisations pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome I, note 8 ad art. 13 LACI, p. 170). Ainsi que l'a précisé la Cour de céans dans un arrêt Z. du 9 mai 2001 (C 279/00), l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable, comme exigence qui doit être satisfaite pour admettre que les conditions relatives à la période de cotisation sont remplies (ATF 113 V 352; DTA 1999 n° 18 p. 101 consid. 2a et la référence; Thomas Nussbaumer, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Arbeitslosenversicherung, p. 64, ch. m. 161 et les notes n° 325 et 326), implique également qu'un salaire soit réellement versé au travailleur (DTA 1988 n° 1 p. 19 sv. consid. 3b/c non publié aux ATF 113 V 352).

Outre qu'elle découle de l'interprétation de la loi, l'exigence d'un salaire effectif - pour admettre que les conditions relatives à la période de cotisation sont réunies (art. 8 al. 1 let. e et 13 LACI) - présente également l'avantage de prévenir les abus qui pourraient résulter en cas d'accord fictif entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à verser au second (surtout lorsque l'employeur et le travailleur ne font en réalité qu'une seule et même personne).

A cet égard, les principes jurisprudentiels développés à propos de l'art. 23 al. 1 LACI peuvent être transposés mutatis mutandis : un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération, sous l'angle de l'art. 13 al. 1 LACI, que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée et qu'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA 1995 n° 15 p. 79 ss; voir aussi DTA 1999 n° 7 p. 28 consid. 1).

d) En l'occurrence, si l'on s'en tient à la lettre des documents produits (attestation d'engagement du 1er décembre 1997; licenciement du 26 octobre 1998; attestation de l'employeur du 7 décembre 1998), la recourante était partie à un rapport de travail avec X.________ SA du 1er décembre 1997 au 30 novembre 1998. Au regard du caractère insolite de ces documents, il convient non pas de s'en tenir à la lettre de ces pièces mais de rechercher la réelle et commune intention des parties, afin de déterminer si un rapport de travail existait effectivement ou s'il y avait simulation (art. 18 al. 1 CO; DTA 1996/1997 n° 31 p. 173 consid. 2c).

e) A l'époque des faits, X.________ SA en formation a engagé la recourante le ler décembre 1997. Depuis son inscription au registre du commerce le 24 décembre 1997, la société n'a cependant pas eu une quelconque activité commerciale.

L'engagement de la recourante par une société anonyme en formation, dont on a vu que le montant de 100 000 fr.

ayant servi à constituer le capital social a été saisi et restitué aux ayants-droit, apparaît comme fictif et le licenciement du 26 octobre 1998 comme simulé. La lettre de congé simulait l'existence d'un rapport de travail. En réalité, elle avait pour but de permettre de percevoir des indemnités de chômage dès le 1er décembre 1998.

Or, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, pas plus que les juges civils ou les autorités fiscales, l'administration n'est-elle tenue de se considérer comme liée par la forme de droit civil sous laquelle les faits apparaissent (ATF 113 V 94 sv. consid. 4b; DTA 1996/1997 n° 31 p. 174 consid. 2e). Il en découle que la recourante ne saurait se prévaloir d'un acte simulé pour en déduire des droits en matière d'assurances sociales et que l'exigence d'un salaire effectif n'est pas satisfaite.

f) Si, dès l'ouverture du délai-cadre, les conditions d'une activité soumise à cotisation ne sont pas remplies, une période de maladie lui succédant ne doit pas être prise en considération sous l'angle de l'art. 13 al. 2 let. c LACI (Thomas Nussbaumer, in op. cit. , p. 70, ch. m. 177), mais éventuellement sous l'angle de l'art. 14 LACI. Ainsi que l'ont relevé les premiers juges, les conditions de l'art. 14 al. 1 let. b LACI ne sont ici pas remplies.

g) Il s'ensuit que le versement d'indemnités journalières jusqu'en novembre 1999 était sans nul doute erroné et que sa rectification revêt une importance notable. Avec les premiers juges, il faut admettre que les conditions d'une reconsidération sont remplies en l'occurrence. Le recours est dès lors mal fondé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

prononce :

I. Le recours est rejeté.

II. Il n'est pas perçu de frais de justice.

III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, et au Secrétariat d'État

à l'économie.

Lucerne, le 31 août 2001

Au nom du

Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIe Chambre :

Le Greffier :