[AZA 0/2]

4C.161/2001

Ie COUR CIVILE

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26 septembre 2001

Composition de la Cour: MM. Walter, président, Corboz, juge,

et Pagan, juge suppléant. Greffière: Mme de Montmollin Hermann.

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Dans la cause civile pendante

entre

R.________, demanderesse et recourante, représentée par Me Thierry Thonney, avocat à Lausanne,

et

G.________, défendeur et intimé, représenté par Me Paul Marville, avocat à Lausanne;

(contrat de vente; reprise de commerce/pas-de-porte; nullité)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les faits suivants:

A.- La société Y.________ S.A. (ci-après:

Y.________) avait conclu le 25 janvier 1978 un contrat de bail à loyer avec les époux S.________, portant sur un local commercial ouvert sur la rue d'environ 21 m2, à Lausanne.

Après son échéance, fixée le 1er juillet 1984, le bail était tacitement reconductible de 5 ans en 5 ans, sauf résiliation moyennant un préavis de un an.

Par acte du 24 février 1988, G.________, commerçant en fruits et légumes, a repris à son nom les droits des époux S.________, dès le 1er avril 1988. Il a versé aux locataires sortant une somme de 60 000 fr. pour la cession.

La reprise du bail fait l'objet d'un avenant (n° 4). Selon celui-ci, la durée du contrat est prorogée jusqu'au 1er juillet 1998 (art. 6). La société propriétaire est informée de la cession de bail, et du prix de la transaction (art. 7), le versement d'un montant supérieur entraînant la résiliation immédiate du contrat, à charge pour le locataire d'amortir la reprise durant le bail (art. 8); l'avenant donne encore la faculté à la société propriétaire de s'opposer à toute reprise, en cours ou en fin de contrat (art. 8).

G.________ a cessé d'exploiter son commerce de fruits et légumes en août ou septembre 1998.

B.- A la fin de l'été 1998, la société X.________ S.A. (ci-après: X.________), qui représentait Y.________, a pris contact avec un courtier afin de lui proposer la reprise du bail de G.________.

Le courtier a soumis la candidature de R.________.

Le 17 septembre 1998, il a confirmé au gérant de l'immeuble l'intérêt définitif de celle-ci à reprendre, dès que possible, le local litigieux, où elle souhaitait exploiter un commerce dans le domaine des tabacs, journaux et loteries; le courtier précisait qu'il s'occuperait de toutes les démarches administratives et techniques d'usage et veillerait commercialement au "bon départ" de cette nouvelle activité. Pour maintenir l'état locatif à un niveau intéressant, R.________ proposait de prendre à sa charge les frais d'aménagement et de rénovation des lieux. Dès l'accord de principe obtenu de Y.________, la société Z.________ S.A. (ci-après:

Z.________), mandataire de l'actuel locataire, serait contactée; il s'agissait de négocier la reprise de 60 000 fr.

exigée par le locataire; ce dernier prix était en effet, selon le courtier, sans rapport avec l'état du kiosque et l'avenir incertain de celui-ci.

L'état des locaux était alors très mauvais et des travaux de rénovation importants nécessaires.

Le 23 septembre 1998, X.________ a informé R.________ de l'accord de Y.________ quant à un transfert de bail moyennant un loyer mensuel de 936 fr., la reprise des locaux dans leur état d'alors et l'absence de toute indemnité pour plus-value à la suite des travaux que pourrait entreprendre la future locataire. La société propriétaire laissait le soin à R.________ de débattre des modalités de reprise avec G.________ par l'intermédiaire de la fiduciaire Z.________.

R.________ a retourné ce pli contresigné le 28 septembre 1998.

Le 1er octobre 1998, Z.________ a informé le courtier que "le prix de remise de l'affaire précitée était de 60 000 fr. (mobilier/installation/pas-de-porte), sans aucune modification possible".

Par lettre du lendemain, R.________ a observé que "le commerce du Y.________" n'était plus exploité, que les locaux étaient fermés et dépourvus de clientèle, que la reprise de 60 000 fr. était liée à un matériel vétuste et très usagé, que l"installation technique" devait être entièrement refaite après travaux de rénovation des sols, murs et plafonds et que ledit matériel était dépourvu de toute utilité.

Aussi offrait-elle de verser à bien plaire un montant de 10 000 fr., G.________ entendant "transférer exclusivement le bail, sans valeur économique et sans autre bien ou clientèle".

Il a été répondu à R.________ par télécopie du 2 octobre 1998 que, si le transfert de bail intervenait sans paiement du prix de remise de commerce de 60 000 fr., la reprenante s'exposerait à des mesures provisionnelles.

Le 15 octobre 1998, désireuse de réaliser son projet de création d'un kiosque, R.________ a finalement déclaré accepter les exigences de G.________, de façon à ce que la remise des locaux puisse intervenir. Des discussions se sont encore déroulées entre les intéressés jusqu'au 15 décembre 1998 en vue de fixer pratiquement les modalités de la signature de la cession de bail, du paiement du prix de reprise et de l'évacuation du matériel appartenant à G.________.

Les parties se sont rencontrées le 23 décembre 1998. Elles ont signé un document intitulé "avenant et cession de bail" antidaté du 30 novembre 1998 avec effet au 1er décembre 1998. Ce document se référait aux conditions requises par la société propriétaire, qui l'avait déjà signé, et il faisait état d'un loyer mensuel de 936 fr. soumis à indexation et du versement d'une garantie de 2800 fr. par R.________.

Le même jour, les parties ont également conclu une "convention de vente et de remise de commerce" avec effet au 1er décembre 1998. Selon son texte, la vente comprend "le droit au bail des locaux et le pas-de-porte", pour un prix de 60 000 fr. - que R.________ a immédiatement payé. La convention précise en particulier que la vétusté des locaux remis exige une rénovation totale avant réouverture qui n'est pas à la charge du vendeur.

Y.________ et son représentant X.________ n'ont concouru ni à l'établissement ni à la conclusion de la convention de reprise.

Le 5 janvier 1999, R.________ a fait constater par huissier l'état délabré et la saleté des locaux remis. Elle s'est acquittée de deux factures de 1260 fr. et de 1803 fr.40 pour le démontage et l'évacuation du matériel resté dans le kiosque.

Le 8 février 1999, R.________, par son conseil, a déclaré invalider formellement la convention de vente et de remise de commerce en invoquant la lésion, l'illicéité et l'objet contraire aux moeurs du contrat. Elle a réclamé la restitution de la somme de 60 000 fr. L'avocat de G.________ a opposé une fin de non-recevoir à cette déclaration par courrier du 17 février 1999.

R.________ exploite le kiosque remis par G.________ depuis mai 1999, après avoir au préalable vidé les lieux et réaménagé ceux-ci à neuf.

C.- D'autres propositions de reprise des locaux litigieux ont été formulées durant les négociations entre les parties. Ont ainsi manifesté leur intérêt W.________ S.A., A.________ et B.________ les 7, 11 et le 30 septembre 1998.

Les deux derniers offraient des reprises de 60 000 fr. et de 65 000 fr.

D.- Le 22 avril 1999, R.________ a assigné G.________ en paiement de 60 000 fr. avec intérêts à 5% dès le 8 février 1999 et de 3 243 fr.40 avec intérêts à 5% dès le 22 avril 1999. Elle faisait notamment valoir que le montant de 60 000 fr. représentait un pas-de-porte et que l'arrangement passé avec le défendeur constituait une transaction couplée nulle au sens de l'art. 254 CO.

Excipant de compensation, G.________ a conclu reconventionnellement au paiement de 5000 fr. avec intérêts à 5 % dès le 30 septembre 1998. Ce montant représente le dommage qui lui serait causé en cas d'admission de la demande du fait de l'offre de reprise supérieure émanant de B.________.

Par jugement du 21 septembre 2000, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté la demande.

E.- R.________ recourt en réforme au Tribunal fédéral contre le jugement du 21 septembre 2000. Elle reprend ses conclusions en paiement de 60 000 fr. avec intérêts à 5% dès le 8 février 1999.

G.________ propose le rejet du recours.

Considérant en droit :

1.- La cour cantonale a nié l'existence d'une transaction couplée, prohibée par l'art. 254 CO, en raison du fait que la bailleresse ou sa représentante n'avaient en l'occurrence nullement concouru à l'établissement et à la conclusion de la convention de reprise passée entre les parties.

La cour cantonale a par ailleurs relevé que la convention de reprise de commerce n'était pas en soi illicite ou immorale au sens de l'art. 20 CO.

Enfin, la demanderesse n'établissait pas que le défendeur aurait exploité sa légèreté ou son inexpérience, si bien qu'elle plaidait en vain la lésion au sens de l'art. 21 CO.

2.- Devant le Tribunal fédéral, la demanderesse invoque la violation des art. 254 et 20 CO. Elle renonce à se prévaloir de l'art. 21 CO.

a) A l'appui de son premier moyen, la demanderesse allègue que le défendeur doit être considéré comme un tiers au sens de l'art. 254 CO: dans la mesure où il n'a pas donné son congé, c'est à lui que le choix d'un nouveau locataire appartenait puisque le bailleur ne disposait que d'un droit de veto limité à un juste motif selon l'art. 263 al. 2 CO. Le locataire avait donc, de fait, une position de force à l'égard des repreneurs intéressés, auxquels il pouvait, de la même manière qu'un bailleur, imposer une transaction couplée abusive.

La demanderesse reproche par ailleurs à l'autorité cantonale d'avoir perdu de vue que la bailleresse était au courant de l'exigence du défendeur concernant le versement d'une somme de 60 000 fr. Autrement dit, la propriétaire connaissait les termes de la transaction couplée que le défendeur entendait imposer à la demanderesse. Or le contrat de bail du 24 février 1988 interdisait toute reprise de commerce à l'issue du bail initial. La bailleresse avait la possibilité juridique d'intervenir pour s'opposer à la transaction couplée: le pas-de-porte exigé du locataire entrant était contraire à l'avenant n° 4 du bail du 24 février 1988, l'art. 263 al. 2 CO étant applicable dans la mesure où ce pas-de-porte constituait un juste motif au sens de cette disposition.

La bailleresse aurait directement cautionné l'accord litigieux à tout le moins en indiquant à la demanderesse que le défendeur avait à ce sujet carte blanche.

b) Subsidiairement, la demanderesse soutient que la convention de vente et de reprise de commerce serait nulle en application de l'art. 20 CO. Elle fait valoir qu'elle se trouvait en situation de contrainte au moment de signer la convention en question. En effet, refuser de payer les 60 000 fr. l'aurait privée de la possibilité de conclure le contrat de bail. En outre, la convention, imposant à une entreprise, sans contre-prestation, de commencer ses activités avec un "bilan grevé d'un actif de 60 000 fr. ne correspondant à aucune valeur réelle", serait contraire aux bonnes moeurs.

3.- A teneur de l'art. 254 CO, une transaction couplée avec le bail de locaux commerciaux est nulle lorsque la conclusion ou la continuation du bail y est subordonnée et que, par cette transaction, le locataire contracte envers le bailleur ou un tiers des obligations qui ne sont pas en relation avec l'usage de la chose louée.

Pour être illicite au sens de l'art. 254 CO, la transaction couplée doit constituer la condition "sine qua non" du bail (Higi, Commentaire zurichois, n. 17 ad art. 254 CO). On ne peut parler de transaction couplée illicite au sens de l'art. 254 CO, que lorsque l'intérêt du preneur ou du futur locataire ne porte que sur le contrat de bail et que le bailleur fait dépendre sa conclusion ou sa continuité d'une autre transaction (ATF 118 II 157 consid. 3c). Pour être applicable, l'art. 254 CO exige de plus qu'il y ait absence de lien direct entre les obligations contractées par le locataire dans la transaction couplée et l'usage de la chose louée.

La cour cantonale a considéré en l'espèce que ces deux conditions étaient réalisées: la somme que la demanderesse s'était engagée à verser n'était pas en relation directe avec l'usage de la chose louée et ce versement constituait une condition sine qua non de la conclusion du contrat de cession de bail. Avant d'examiner, s'il y a lieu, le bien-fondé de cette appréciation, il convient de déterminer si l'absence de participation de la bailleresse aux négociations et à la conclusion de la convention de remise de commerce exclut l'application de l'art. 254 CO comme les premiers juges l'ont retenu et comme la demanderesse le conteste. Il est vrai que la question de savoir si une transaction couplée conclue directement avec un tiers tombe sous le coup de l'art. 254 CO peut parfois prêter à hésitations, si l'on s'en tient au texte légal (Higi, op. cit. , n. 28 et 29 ad art. 254 CO). La cour cantonale s'est appuyée sur la doctrine majoritaire qui relève, à juste titre, que ce sont les prétentions abusives du bailleur, et non de n'importe quel tiers, contre lesquelles le législateur voulait lutter. Celui-ci est donc la seule personne qui peut effectuer un couplage réprouvé par la loi. Ainsi, l'entente entre un locataire sortant et un locataire entrant n'est frappée de nullité que si le bailleur ou son représentant connaît le couplage et y consent (SVIT-Kommentar, 2e éd., n. 25 ad art. 254 CO; Jacquemoud-Rossari, Le transfert du bail commercial, in 8e Séminaire du droit sur le bail, Neuchâtel 1994, p. 15; Richard Barbey, Le transfert du bail commercial, in SJ 1992 p. 33 ss, p. 43 et les arrêts cantonaux cités; moins clair: Lachat, Le bail à loyer. , n. 2.2, p. 367-368). Dès lors, par tiers au sens de l'art. 254 CO, il faut entendre celui qui agit en lieu et place du bailleur et pour le compte de ce dernier.

4.- La demanderesse ne présente pas d'argument convaincant commandant de s'écarter de l'opinion suivie par la cour cantonale. Les premiers juges ont constaté en fait, de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que la société propriétaire n'était pas intervenue dans les discussions entre les plaideurs concernant la convention de remise de commerce. La bailleresse avait agréé déjà en septembre la candidature de la demanderesse, seul restait nécessaire l'accord du précédent locataire. Toujours selon les constatations souveraines du jugement attaqué, ce dernier agissait dans son unique intérêt, les relations de bail qui le liaient à la bailleresse ne suffisant pas à ce que l'on admette l'existence d'une relation de dépendance au sens de l'art. 254 CO, on l'a vu plus haut; que l'entrée en vigueur du contrat de remise de commerce dépende, selon l'art. 263 CO, de l'accord écrit du bailleur ne permet pas de retenir une telle relation.

Le versement d'un prix de remise au locataire sortant par le locataire entrant n'était donc pas une condition requise par le bailleur en vue de l'acceptation par lui du transfert de bail.

Peu importe que la bailleresse ait connu les exigences du défendeur quant au versement d'une somme de 60 000 fr. Aucun élément, dans les constatations souveraines des juges cantonaux, ne permet de retenir que la société propriétaire aurait fait pression sur la demanderesse pour qu'elle effectue ce versement, ou qu'elle aurait, pour reprendre l'expression utilisée dans le recours, "cautionné" la transaction litigieuse, ni même donné son accord tacite à l'opération en question.

L'avenant n° 4 du bail de 24 février 1988 n'est d'aucun secours à la demanderesse: il ne concernait que la société propriétaire et le défendeur, conformément au principe de la relativité des obligations contractuelles, qui n'ont d'effet qu'entre ceux qu'elles concernent (cf. Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 18 et 19). Cet avenant donnait simplement la faculté à la bailleresse de s'opposer à toute reprise en cours ou en fin de bail, mais sans lui en imposer l'obligation.

5.- Même si elle n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 254 CO, une convention de pas-de-porte peut tomber sous le coup de l'art. 20 CO, qui dispose qu'un contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs (Lachat, op. cit. , n. 3.2 p. 386).

La demanderesse fait cependant fausse route lorsqu'elle prétend que le versement de 60 000 fr. n'avait aucune contrepartie. On admet en effet que la renonciation par un locataire en place à un bail d'une certaine durée peut être monnayée, car elle a une valeur en période de pénurie de locaux commerciaux (SJ 1991 p. 467 ss). Or, en l'occurrence, si l'on s'en tient aux constatations souveraines de la cour cantonale (art. 63 al. 2 OJ), le bail transféré avait été renouvelé à partir du 2 juillet 1998 pour une durée de 5 ans, faute de dénonciation une année avant son échéance.

En soi, le chiffre de 60 000 fr. ne constitue pas une somme fantaisiste ou disproportionnée, puisque deux tiers avaient proposé de façon sérieuse un versement identique, voire légèrement supérieur.

L'application de l'art. 20 CO est dès lors exclue.

6.- Le recours est mal fondé. La demanderesse supportera les frais de justice et versera une indemnité de dépens à l'intimé (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Rejette le recours et confirme le jugement attaqué;

2. Met un émolument judiciaire de 3000 fr. à la charge de la recourante;

3. Dit que la recourante versera à l'intimé une indemnité de 3000 fr. à titre de dépens;

4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

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Lausanne, le 26 septembre 2001 ECH

Au nom de la Ie Cour civile

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:

Le président, La greffière,