[AZA 0/2]

5C.87/2001

IIe COUR CIVILE

*************************

2 octobre 2001

Composition de la Cour: M. Reeb, président, M. Bianchi,

M. Raselli, Mme Nordmann et Mme Escher, juges.

Greffière: Mme Mairot.

__________

Dans la cause civile pendante

entre

C.________, demandeur et recourant, représenté par Me Olivier Boillat, avocat à Genève,

et

T.________, défendeur et intimé, représenté par Me Nicolas Droz, avocat à Genève;

(délai pour agir en libération de dette

selon l'art. 83 al. 2 LP)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les faits suivants:

A.- Le 13 août 1998, T.________ a fait notifier un commandement de payer à C.________ dans la poursuite n° 98 132644G, d'un montant de 400'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 30 juin 1998. Le débiteur a formé opposition. Par jugement du 14 juillet 1999, le Tribunal de première instance de Genève a confirmé la mainlevée provisoire de l'opposition qu'il avait prononcée par défaut le 22 janvier précédent.

Le poursuivi a, le 3 septembre 1999, interjeté appel contre ce jugement auprès de la Cour de justice du canton de Genève en sollicitant l'effet suspensif, qui lui a été accordé le même jour par le président de cette juridiction. Par arrêt du 14 octobre 1999, notifié au débiteur le 20 octobre suivant, la cour cantonale a confirmé le jugement du 14 juillet 1999 et, partant, la mainlevée provisoire de l'opposition.

B.- Le 9 novembre 1999, C.________ a ouvert action en libération de dette. Le Tribunal de première instance l'a déclarée irrecevable pour cause de tardiveté le 31 mai 2000.

Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour de justice du 16 février 2001.

C.- Parallèlement à un recours de droit public, C.________ exerce un recours en réforme contre l'arrêt du 16 février 2001. Dans ce dernier mémoire, il conclut à l'annulation de la décision entreprise et demande au Tribunal fédéral de constater que son action en libération de dette a été intentée dans le délai imparti à l'art. 83 al. 2 LP, ainsi que d'ordonner à la Cour de justice de renvoyer la cause au Tribunal de première instance pour qu'il ouvre l'instruction.

L'intimé propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt entrepris.

Considérant e n droit :

1.- Selon la règle générale de l'art. 57 al. 5 OJ, le recours de droit public doit être examiné en premier lieu.

Il se justifie néanmoins de déroger à ce principe lorsque le recours en réforme paraît devoir être admis indépendamment des griefs soulevés dans le recours de droit public (ATF 122 I 81 consid. 1 p. 83; 120 Ia 377 consid. 1 p. 378/379 et les arrêts cités; J.-F. Poudret/S. Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 5 ad art. 57).

Tel est le cas en l'espèce.

2.- Interjeté en temps utile contre une décision finale prise dans une contestation civile par le tribunal suprême du canton, le recours est recevable selon les art. 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ; il l'est également au regard de l'art. 46 OJ, la valeur litigieuse étant à l'évidence atteinte.

3.- La Cour de justice a considéré en substance que, selon la loi de procédure civile genevoise (LPC/GE), les jugements de mainlevée provisoire de l'opposition rendus par le Tribunal de première instance ne pouvaient faire l'objet que d'un appel extraordinaire (art. 292 LPC/GE). Dès lors que cette voie de recours ne suspendait pas l'exécution du jugement attaqué, sauf décision contraire du juge (art. 304 al. 1 et 2, art. 356 al. 2 LPC/GE), le délai pour ouvrir action en libération de dette commençait à courir, en principe, dès le jour de la communication du jugement de première instance prononçant la mainlevée de l'opposition. Quant au débiteur qui avait appelé de ce jugement et avait obtenu l'effet suspensif au recours, il devait tenir compte, dans le calcul du délai de 20 jours de l'art. 83 al. 2 LP, du temps qui s'était écoulé entre la réception du jugement de première instance et l'octroi de l'effet suspensif. En l'occurrence, ce délai était expiré lorsque le débiteur avait ouvert action.

Le recourant estime que le point de départ du délai pour intenter action en libération de dette n'est pas la communication du jugement de mainlevée lorsque, comme en l'espèce, un appel a été interjeté contre cette décision et que l'effet suspensif a été accordé au recours. Il soutient qu'en pareil cas, le dies a quo est celui de la notification de l'arrêt sur appel, l'octroi de l'effet suspensif produisant ses effets ex tunc.

4.- a) A teneur de l'art. 83 al. 2 LP, le débiteur peut, dans les 20 jours "à compter de la mainlevée", intenter au for de la poursuite une action en libération de dette. Le calcul de ce délai et le contrôle de son respect relèvent du droit fédéral (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 12 septembre 1985, consid. 2, publié in SJ 1985 p. 625). Selon la jurisprudence, si le droit cantonal de procédure prévoit un recours ordinaire contre le prononcé de mainlevée, le délai de l'art. 83 al. 2 LP court du jour où le délai de recours est expiré sans avoir été utilisé, de celui du retrait du recours ou de la notification de l'arrêt sur recours. Si le recours contre le prononcé de mainlevée n'emporte pas d'effet suspensif en vertu de droit de procédure cantonal et que celui-ci n'a pas non plus été accordé par décision judiciaire, le délai pour ouvrir action en libération de dette part de la notification - conformément à la législation cantonale - du prononcé de mainlevée (ATF 124 III 34 consid. 2a p. 35; 104 II 141 consid. 2 p. 142/143; 101 III 40 consid. 2 et 3 p. 42/43; 100 III 76 consid. 1 p. 77 et les références citées).

Dans l'arrêt publié aux ATF 104 II 141 (consid. 3 in fine p. 144), sur lequel s'est essentiellement fondée la Cour de justice, le Tribunal fédéral a considéré que lorsque le droit cantonal ne prévoit pas, comme en l'espèce, de recours ordinaire contre le prononcé de mainlevée, et pour toutes les procédures qui déclarent provisoirement exécutoires les décisions de mainlevée de l'opposition, le poursuivi devrait intenter l'action en libération de dette dans le délai de [20] jours de l'art. 83 al. 2 LP et utiliser la voie de l'appel avec demande d'effet suspensif dans le délai accordé par la loi cantonale de procédure, en courant le risque de payer les frais de justice et une indemnité à la partie adverse si, en cas d'admission de l'appel, l'action en libération de dette devait se révéler inutile. En d'autres termes, quand le droit cantonal n'institue qu'une voie de recours extraordinaire, le poursuivi serait tenu d'intenter l'action dès la communication du prononcé de mainlevée rendu en première instance, indépendamment de l'octroi de l'effet suspensif au recours dirigé contre cette décision. Il faut toutefois relever que ce considérant a été rédigé sous une forme hypothétique, car la question de l'effet suspensif se posait différemment que dans le cas particulier.

Le dernier arrêt rendu sur ce point par le Tribunal fédéral semble s'écarter de cette jurisprudence, dans la mesure où on peut en déduire, a contrario, que le délai ne commence pas à courir dès la notification du prononcé de mainlevée si le recours est doté de l'effet suspensif "en vertu d'une disposition expresse de la juridiction de recours ou de son président" (ATF 124 III 34 consid. 2a p. 35). Or, dans ce cas, le recours extraordinaire empêche l'entrée en force du jugement de la même manière qu'un recours ordinaire (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 392 ch. IV in fine). Aussi le délai pour ouvrir action en libération de dette ne courrait-il que de la communication de la décision de la juridiction supérieure (dans ce sens, Daniel Staehelin, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 25 ad art. 83 LP et les références citées).

b) Cette solution doit être suivie. Il faut par ailleurs admettre, comme la doctrine en général, que l'octroi de l'effet suspensif sortit ses effets ex tunc, à savoir rétroagit à la date de la décision attaquée (cf. arrêts du Tribunal fédéral 5C.227/2000 du 21 décembre 2000, consid. 4c, 5P.45/1999 du 26 février 1999, consid. 3b, et les auteurs cités, auxquels on peut ajouter Guldener, op. cit. , p. 392 note 126). L'effet suspensif reporte ainsi le dies a quo du délai (cf. notamment ATF 123 III 330 consid. 2 p. 331; Peter von Salis, Probleme des Suspensiveffektes von Rechtsmitteln im Zivilprozess- und Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, thèse Zurich 1980, p. 184/185). Ce résultat permet non seulement d'éviter d'avoir à qualifier - d'ordinaire ou d'extraordinaire - le recours ouvert contre le prononcé de mainlevée, ce qui n'est pas toujours aisé et risque de créer des disparités cantonales (cf. dans ce sens Staehelin, op. cit. , n. 22 ad art. 83 LP, pour qui l'appel "extraordinaire" du droit genevois est en réalité une voie de recours ordinaire, vu le pouvoir de libre examen dont dispose l'autorité de recours; arrêt du Tribunal fédéral du 12 septembre 1985, précité); mais aussi, de faciliter le contrôle du respect du délai pour ouvrir action. Néanmoins, le débiteur devra dans tous les cas prendre les dispositions nécessaires pour que sa demande ne soit pas déclarée tardive, car le risque subsiste que l'effet suspensif ne soit pas octroyé au recours dirigé contre la décision de mainlevée provisoire.

En l'occurrence, compte tenu de l'effet suspensif accordé à l'appel cantonal, le délai de 20 jours de l'art. 83 al. 2 LP a commencé à courir le 20 octobre 1999, soit à la date de la notification de l'arrêt sur appel rendu par la Cour de justice. Introduite le 9 novembre suivant, l'action en libération de dette est intervenue en temps utile. L'autorité cantonale a donc confirmé à tort la décision d'irrecevabilité du juge de première instance.

5.- Le recours doit par conséquent être admis, l'arrêt entrepris annulé et la cause renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle statue sur les frais et dépens cantonaux ainsi que sur la suite à donner à la procédure. Les frais et dépens de l'instance fédérale seront supportés par l'intimé, qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Admet le recours, annule l'arrêt entrepris et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

2. Met à la charge de l'intimé:

a) un émolument judiciaire de 5'000 fr.

b) une indemnité de 5'000 fr. à payer au

recourant à titre de dépens.

3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.

__________

Lausanne, le 2 octobre 2001 MDO/frs

Au nom de la IIe Cour civile

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :

Le Président, La Greffière,