[AZA 7]

H 98/01 Vr

IV. Kammer

Präsident Borella, Bundesrichter Rüedi und nebenamtlicher

Richter Brunner; Gerichtsschreiberin Helfenstein Franke

Urteil vom 8. Oktober 2001

in Sachen

K.________, 1949, Beschwerdeführer, vertreten durch die Beratung & Treuhand X.________,

gegen

IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- Die E.________ & Co. betrieb ein Geschäft.

K.________ ist Gesellschafter dieser Firma. In dieser Eigenschaft bezahlte er Sozialversicherungsbeiträge aus selbstständiger Erwerbstätigkeit. Nach Angaben von K.________ wurde per 1. November 1997 der gesamte Handelsbetrieb von der E.________ & Co. in die H.________ AG überführt.

Seit dem 1. November 1997 soll die E.________ & Co.

keinen Umsatz und Gewinn mehr erzielen. Mit zwei Nachtragsverfügungen vom 9. Dezember 1999 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich die von K.________ aus selbstständiger Erwerbstätigkeit geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 1996 und 1997 auf je Fr. 18'972. 60 (inkl.

Verwaltungskosten) fest. Die Festsetzung der Beiträge erfolgte im ordentlichen Bemessungsverfahren. Der Beitragsberechnung lag ein beitragspflichtiges jährliches Einkommen in den Jahren 1993 und 1994 von Fr. 193'900.- zugrunde.

B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 20. Februar 2001 teilweise gut. Entsprechend dem Antrag der Ausgleichskasse wurde aufgrund einer rektifizierten Steuermeldung festgestellt, dass das massgebliche beitragspflichtige durchschnittliche Einkommen der Jahre 1993 und 1994 Fr. 165'480.- beträgt; aufgrund dieser Feststellung hob das Sozialversicherungsgericht die angefochtenen Verfügungen auf und wies die Sache zur neuen Verfügung gestützt auf die geänderten Berechnungsgrundlagen an die Ausgleichskasse zurück. Dem Begehren von K.________, die Sozialversicherungsbeiträge für die Monate November und Dezember 1997 wegen Änderung der Einkommensgrundlagen gestützt auf Art. 25 Abs. 1 AHVV im ausserordentlichen Bemessungsverfahren festzulegen, folgte das Sozialversicherungsgericht nicht.

C.- K.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts sei insoweit aufzuheben, als die Beitragserhebung im ausserordentlichen Bemessungsverfahren abgelehnt werde, und die Sache sei an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückzuweisen, damit diese die Beiträge im ausserordentlichen Bemessungsverfahren ab 1. Oktober 1997 festlege; eventualiter seien die Sozialversicherungsbeiträge ab 1. November 1997 im ausserordentlichen Verfahren festzusetzen.

Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme, während sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht hat vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).

Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.

2.- a) Anfechtungsobjekt sind die Verfügungen der Ausgleichskasse des Kantons Zürich, in welchen die Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 1996 und 1997 festgelegt wurden. Im vorinstanzlichen Verfahren war die Höhe dieser Beiträge streitig. Im Verwaltungsgerichtsverfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht ist die Höhe dieser Beiträge insofern nicht mehr streitig, als der Beschwerdeführer die Neuberechnung des massgeblichen Durchschnittseinkommens ausdrücklich anerkennt. Auch wenn das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht an die Parteibegehren gebunden ist, besteht keine Veranlassung, die von der Vorinstanz aufgrund einer rektifizierten Steuermeldung und im Einklang mit einem entsprechenden Antrag der Ausgleichskasse festgelegte Höhe des beitragspflichtigen jährlichen Einkommens weitergehend zu überprüfen.

b) Streitpunkt des vorliegenden Verfahrens ist somit einzig, ob die Sozialversicherungsbeiträge für die Monate November und Dezember 1997 im ausserordentlichen Bemessungsverfahren festzusetzen sind. Der Beschwerdeführer stellte im vorinstanzlichen Verfahren einen entsprechenden Antrag und wiederholt diesen im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht. Im Hauptstandpunkt beantragt er, dass die Sache an die Ausgleichskasse zurückgewiesen wird, damit diese das ausserordentliche Bemessungsverfahren durchführe. Zur Begründung lässt er ausführen, der Antrag auf Durchführung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens sei erstmals im vorinstanzlichen Verfahren gestellt worden, weshalb die Ausgleichskasse diesen Antrag noch gar nicht behandelt und darüber auch nicht verfügt habe. Im Eventualstandpunkt wird die Beurteilung der Frage der Durchführung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens im Rahmen des Verfahrens vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht beantragt.

c) Vorerst ist zu untersuchen, ob die Frage der Durchführung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur Festlegung der Sozialversicherungsbeiträge in den Monaten November und Dezember 1997 im Beschwerde- bzw. im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ohne vorgängige Verfügung der Ausgleichskasse geprüft werden kann. Anfechtungsgegenstand sind die Nachtragsverfügungen für die Jahre 1996 und 1997. Die Nachtragsverfügung für das Jahr 1997 legt die Beiträge bis zum 31. Dezember 1997 fest. Mit dem Antrag auf Durchführung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur Festlegung der Beiträge für die Monate November und Dezember 1997 wird eine Abänderung dieser Beitragsverfügung verlangt. Sollte dem Antrag des Beschwerdeführers stattgegeben werden, würde dies zu einer teilweisen Aufhebung der Nachtragsverfügung für das Jahr 1997 führen. Mit der beantragten Durchführung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens wird also nicht die Beurteilung eines neuen, bisher nicht verfügungsmässig geregelten Rechtsverhältnisses beantragt, sondern es wird lediglich eine Begründung geliefert, weshalb ein bereits mit Verfügung festgelegtes Rechtsverhältnis anders zu beurteilen ist. Auch wenn die Ausgleichskasse über den Antrag auf Durchführung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens keine Verfügung erlassen hat, steht also nichts entgegen, dass die Vorinstanz und auch das Eidgenössische Versicherungsgericht diese Frage im Zusammenhang mit der Überprüfung der Nachtragsverfügung für das ganze Jahr 1997 prüfen.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Ausgleichskasse in der Vernehmlassung zuhanden der Vorinstanz zu den Vorbringen des Beschwerdeführers, mit denen der Antrag auf Durchführung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens begründet wird, Stellung nahm. Im Ergebnis verneint die Ausgleichskasse das Vorliegen von Gründen für die Durchführung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens, auch wenn sie sich zu dieser Frage nicht explizit äusserte, sondern lediglich darlegte, dass die Vorbringen des Beschwerdeführers keinen genügenden Grund darstellten, um von der in Rechtskraft erwachsenen Steuertaxation abzuweichen.

Die Vorinstanz ist auf den Antrag des Beschwerdeführers auf die Durchführung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens ebenfalls eingetreten und hat im Urteil dargelegt, weshalb nach ihrer Ansicht kein Grund für eine Neutaxation im Sinne des hier anwendbaren Art. 25 Abs. 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung gegeben sei.

3.- a) Nach Art. 23 Abs. 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das für die Berechnung der Beiträge Selbstständigerwerbender massgebende Erwerbseinkommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital auf Grund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung zu ermitteln. Die Angaben der Steuerbehörden hierüber sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV).

Nach der Rechtsprechung begründet jede rechtskräftige Steuerveranlagung die nur mit Tatsachen widerlegbare Vermutung, dass sie der Wirklichkeit entspreche. Da die Ausgleichskassen an die Angaben der Steuerbehörden gebunden sind und das Sozialversicherungsgericht grundsätzlich nur die Kassenverfügung auf ihre Gesetzesmässigkeit zu überprüfen hat, darf das Gericht von rechtskräftigen Steuertaxationen bloss dann abweichen, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer enthalten, die ohne weiteres richtig gestellt werden können, oder wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Blosse Zweifel an der Richtigkeit einer Steuertaxation genügen hiezu nicht; denn die ordentliche Einkommensermittlung obliegt den Steuerbehörden, in deren Aufgabenkreis das Sozialversicherungsgericht nicht mit eigenen Veranlagungsmassnahmen einzugreifen hat.

Die selbstständigerwerbenden Versicherten haben demnach ihre Rechte, auch im Hinblick auf die AHV-rechtliche Beitragspflicht, in erster Linie im Steuerjustizverfahren zu wahren (BGE 110 V 86 Erw. 4 und 370 f., 106 V 130 Erw. 1, 102 V 30 Erw. 3a; AHI 1997 S. 25 Erw. 2b mit Hinweisen).

b) Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob die grundsätzliche Bindung an die Angaben der Steuerbehörden die Durchführung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens gemäss Art. 25 Abs. 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung ausschliesst. Insbesondere ist zu untersuchen, ob sachliche Umstände vorliegen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Der Beschwerdeführer macht geltend, ab dem

1. November 1997 habe er aus der Kollektivgesellschaft kein Erwerbseinkommen mehr erzielt, weil diese ihre Geschäftstätigkeit eingestellt habe. Seit dem genannten Zeitpunkt ist er nach seinen Angaben als Angestellter der neu gegründeten H.________ AG tätig. Aus steuerlicher Sicht ist - im Gegensatz zum Sozialversicherungsrecht - je nachdem eine Unterscheidung zwischen Einkommen aus selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit ohne besondere Bedeutung.

Die Angaben der Steuerbehörden können in dieser Hinsicht für die Belange der Sozialversicherung deshalb nur dort eine präjudizierende Wirkung entfalten, wo auch steuerlich eine entsprechende Unterscheidung vorzunehmen ist (vgl. Käser Hanspeter, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Rz 8.29). Entgegen der Auffassung der Ausgleichskasse stellt der Übergang von einer im Wesentlichen selbstständigen zu einer im Wesentlichen unselbstständigen Tätigkeit ein Umstand dar, der sozialversicherungsrechtlich besonders zu würdigen ist. Der Hinweis auf die Bindung an die rechtskräftige Steuerveranlagung genügt also nicht, um das Begehren des Beschwerdeführers auf Durchführung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens abzuweisen. Vielmehr ist zu untersuchen, ob die Voraussetzungen für die Durchführung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens gegeben sind.

4.- a) Haben sich die Einkommensgrundlagen seit der Berechnungsperiode, für welche die kantonale Steuerbehörde das Erwerbseinkommen ermittelt hat, infolge Berufs- oder Geschäftswechsels, Wegfalls oder Hinzutritt einer Einkommensquelle, Neuverteilung des Betriebs- oder Geschäftseinkommens oder Invalidität dauernd verändert und wurde dadurch die Höhe des Einkommens wesentlich beeinflusst, so ermittelt die Ausgleichskasse das massgebende reine Erwerbseinkommen für die Zeit von der Veränderung bis zum Beginn der nächsten ordentlichen Beitragsperiode und setzt die entsprechenden Beiträge fest (Art. 25 Abs. 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung).

Als wesentlich gilt die für die Anwendung des in Art. 25 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung umschriebenen ausserordentlichen Bemessungsverfahrens vorausgesetzte Einkommensveränderung, wenn sie mindestens 25 % beträgt (BGE 120 V 162 Erw. 3c mit Hinweisen).

Blosse Einkommensschwankungen, wie beträchtlich sie auch sein mögen, genügen nicht für einen mit der Vornahme einer Neueinschätzung verbundenen Übergang zum ausserordentlichen Bemessungsverfahren. Die Anwendung von Art. 25 Abs. 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung setzt vielmehr einschneidende Veränderungen in den Grundlagen der wirtschaftlichen Tätigkeit voraus. So müssen sich die Einkommensgrundlagen selber aufgrund eines der in dieser Bestimmung aufgezählten Umstandes dauernd verändert und damit die Einkommenshöhe auch quantitativ wesentlich beeinflusst haben. Dies bedeutet, dass die Beiträge nur dann im ausserordentlichen Verfahren nach Art. 25 Abs. 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung festgesetzt werden dürfen, wenn sich die Struktur des Betriebes oder die Erwerbstätigkeit als solche grundlegend geändert haben (Käser a.a.O. Rz 14.37 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).

Eine strukturelle Änderung des Betriebes im Sinne von Art. 25 Abs. 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung stellt unter anderem ein Geschäftswechsel dar. In der Wegleitung über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (WSN) wird als Beispiel eines Geschäftswechsels die Konstellation angegeben, dass ein Selbstständigerwerbender den bisherigen Betrieb in anderer Rechtsstellung weiterführt, ohne den Beruf zu wechseln (Rz 1246 WSN). Bei einer solchen Konstellation ist davon auszugehen, dass das qualitative Merkmal als eine von vier zu erfüllenden Voraussetzungen für die Durchführung des ausserordentlichen Verfahrens erfüllt ist. Weiter ist allerdings verlangt, dass die Änderung der Einkommensgrundlage wesentlich und von Dauer ist; zudem muss ein Kausalzusammenhang zwischen Veränderung der Einkommensgrundlagen und der Veränderung der Einkommenshöhe bestehen (vgl. Rz 1237 ff. WSN).

b) Zu prüfen ist, ob im vorliegenden Fall gestützt auf die vorstehend dargestellten Grundsätze die Voraussetzungen für die Durchführung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens gegeben sind, bzw. ob aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen allenfalls davon ausgegangen werden kann, dass für das ausserordentliche Bemessungsverfahren in jedem Fall kein Raum besteht.

Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, dass zumindest für das Jahr 1997 keine Neutaxation vorgenommen werden könne, weil nicht klar sei, ob die behauptete Umstrukturierung der Firma E.________ & Co. von Dauer sei. Die Ausgleichskasse weist in ihrer Vernehmlassung zuhanden der Vorinstanz darauf hin, dass die Gesellschaft bis zum 31. Dezember 1997 bei der Sozialversicherungsanstalt Zürich angeschlossen geblieben sei. Der Wechsel zur Aargauischen Ausgleichskasse sei erst per 1. Januar 1998 erfolgt. Für diesen kurzen Zeitraum bestehe eine Beitragspflicht aufgrund des im ordentlichen Bemessungsverfahrens erhobenen Einkommens.

Der Beschwerdeführer führt aus, die E.________ & Co.

habe per 30. September 1997 den Sitz von X.________/ZH nach Y.________/AG verlegt. Per 1. November 1997 sei der gesamte Handelsbetrieb von der E.________ & Co. in die H.________ AG überführt worden. Seit diesem Zeitpunkt habe die E.________ & Co. keine Umsätze mehr getätigt. Dieser Zustand dauere bis heute an, dass heisst, die E.________ & Co. sei inaktiv; sie würde selbstverständlich auch die H.________ AG nicht konkurrenzieren.

Wenn die Vorbringen des Beschwerdeführers zutreffen, scheint immerhin möglich, dass das ausserordentliche Bemessungsverfahren Platz zu greifen hat. Die Begründung der Ausgleichskasse und der Vorinstanz ist demgegenüber nicht geeignet, zum Vornherein und ohne weitere Abklärungen die Annahme zu rechtfertigen, die Voraussetzungen für die Durchführung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens seien nicht gegeben. Soweit die Vorinstanz nämlich argumentiert, es stehe nicht fest, ob die Umstrukturierung von Dauer sei, ist dem entgegenzuhalten, dass nicht nur die Monate November und Dezember 1997 in Betracht fallen, sondern auch die nachfolgende Zeit, auch wenn die Gesellschaft den Sitz von X.________ im Kanton Zürich nach Y.________ in den Kanton Aargau verlegte und sich per Ende 1997 bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich abmeldete. Auch bei der Frage, ob eine wesentliche Einkommensveränderung eingetreten ist, müssen die anscheinend ab dem 1. November 1997 veränderten Verhältnisse neu und losgelöst von der bisherigen Geschäftstätigkeit betrachtet werden. Sollte die E.________ & Co. seit dem 1. November 1997 tatsächlich keinen Gewinn mehr erzielt haben, dann wäre die Wesentlichkeit der Einkommensänderung zu bejahen. Nicht zuletzt weil die Weiterführung eines gleichen Betriebes in anderer Rechtsstellung - vorliegend war der Beschwerdeführer zuerst selbstständigerwerbend als Kollektivgesellschafter, anschliessend offenbar Angestellter der AG - gemäss Wegleitung ausdrücklich als ein Fall einer massgeblichen Änderung der Einkommensgrundlagen im Sinne von Art. 25 Abs. 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung bezeichnet wird (Rz 1246 WSN), kann auf eine genaue Prüfung der Voraussetzungen für die Durchführung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens nicht verzichtet werden.

c) Weil die Ausgleichskasse und die Vorinstanz eine vertiefte Abklärung der Voraussetzungen für die Durchführung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens im Wesentlichen aus rechtlichen Gründen als nicht notwendig erachteten, ist der entsprechende Sachverhalt ungenügend abgeklärt.

Auch wenn das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten grundsätzlich an die Sachverhaltsermittlung der Vorinstanz gebunden ist, ist vorliegend von einem im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG offensichtlich unvollständig festgestellten Sachverhalt auszugehen. Da der massgebliche Sachverhalt nicht feststeht, ist es dem Eidgenössischen Versicherungsgericht nicht möglich, in der Sache zu entscheiden. Die Nachtragsverfügung für das Jahr 1997 ist deshalb bezüglich der Beiträge für die Monate November und Dezember 1997 aufzuheben und an die Ausgleichskasse zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung zurückzuweisen. Die Ausgleichskasse wird grundsätzlich das Vorliegen der Voraussetzungen zur Durchführung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zu prüfen haben; dabei wird unter anderem von Interesse sein, ob ab dem 1. November 1997 der vormals von der E.________ & Co. geführte Betrieb auf die H.________ AG überführt wurde, wann die AG Rechtspersönlichkeit erlangte, ob bei der E.________ & Co. nach dem Übertrag des Geschäftes noch Einkünfte eingingen und wie sich der Gewinn der E.________ & Co. in der Folgezeit entwickelte.

5.- Das Verfahren ist kostenpflichtig, da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Ausgleichskasse kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 Verbindung mit Art. 135 OG).

Die Ausgleichskasse hat zudem dem nicht anwaltlich, aber qualifiziert vertretenen Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- zu bezahlen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden

das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des

Kantons Zürich vom 20. Februar 2001, soweit es die

Beiträge für November bis Dezember 1997 betrifft, sowie

die Verfügungen der Ausgleichskasse des Kantons

Zürich vom 9. Dezember 1999 aufgehoben, und es wird

die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich

zurückgewiesen, damit diese die für die Jahre 1996 und

1997 geschuldeten Beiträge neu verfüge: die Beiträge

vom 1. Januar 1996 bis 31. Oktober 1997 gestützt auf

ein beitragspflichtiges Jahreseinkommen von

Fr. 165'400.- und die Beiträge vom 1. November bis

31. Dezember 1997 nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen.

II.Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden der Ausgleichskasse des Kantons Zürich auferlegt.

III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3000.- wird dem

Beschwerdeführer zurückerstattet.

IV.Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung

von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu

bezahlen.

V.Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird

über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren

entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen

Prozesses zu befinden haben.

VI.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.

Luzern, 8. Oktober 2001

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der IV. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin: