{T 0/2}

1A.75/2001; 1P.299/2001/hag/mks

Urteil vom 20. November 2001

I. Öffentlichrechtliche Abteilung

Bundesgerichtsvizepräsident Aemisegger, Präsident,

Bundesrichter Féraud, Ersatzrichter Loretan,

Gerichtsschreiber Haag.

X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Bernhard Hodler, Elfenstrasse 19, Postfach, 3000 Bern 16,

gegen

Regierungsstatthalter I von Bern, Amthaus, Hodlerstrasse 7, 3011 Bern,

Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern, Münsterplatz 3a, 3011 Bern,

Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern.

Einwohnergemeinde Bern, Mitbeteiligte, Direktion für Öffentliche Sicherheit, Predigergasse 5, Postfach, 3000 Bern 7,

Einschränkung der Öffnungszeiten, Gastgewerbe, Lärmschutz, öffentliche Ruhe und Ordnung,

(Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 26. März 2001)

Sachverhalt:

A.

X.________ betreibt in den Kellerräumen an der Gerechtigkeitsgasse 50 in Bern die Joystick Bar. Er ist im Besitz einer Betriebs- und generellen Überzeitbewilligung vom 29. Oktober 1998, die ihm von Donnerstag bis Samstag das Offenhalten des Lokals bis um 03.30 Uhr des darauffolgenden Tages erlaubt. Am Samstag- und Sonntagmorgen öffnet die Joystick Bar um 05.00 Uhr für sogenannte After-hour-Anlässe.

Auf Antrag des Polizeiinspektorates der Stadt Bern ordnete der Regierungsstatthalter I von Bern am 25. April 2000 an, die Joystick Bar dürfe an Samstagen, Sonntagen und allgemeinen Feiertagen erst ab 12.00 Uhr, an den übrigen Tagen erst ab 08.00 Uhr öffnen. Die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern lehnte eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde X.________s am 14. Juli 2000 ab. X.________ zog diesen Entscheid erfolglos an das kantonale Verwaltungsgericht weiter.

B.

X.________ hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. März 2001 am 26. April 2001 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt, das angefochtene Urteil und die Verfügung des Regierungsstatthalteramtes I von Bern vom 25. April 2000 seien aufzuheben.

Der Regierungsstatthalter I, die Einwohnergemeinde Bern und das Verwal- tungsgericht beantragen ausdrücklich, die Volkswirtschaftsdirektion sinngemäss die Abweisung der Beschwerden. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft nahm am 28. Juni 2001 zur Beurteilung der Lärmimmissionen Stellung. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich dazu zu äussern.

C.

Der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat den Beschwerden am 22. Mai 2001 die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.

Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf ein Rechtsmittel eingetreten werden kann. Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht.

1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 5 VwVG in Verbindung mit Art. 97 OG), sofern diese von einer in Art. 98 OG genannten Vorinstanz erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe greift. Sodann unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemischtrechtliche Verfü-gungen bzw. (auch) auf unselbstständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dem angefochtenen Entscheid selbstständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 123 II 359 E. 1a/aa).

Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, kann der Beschwerdeführer auch geltend machen, der angefochtene Entscheid verletze Bundesverfassungsrecht, weil dieses zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG gehört (BGE 121 II 39 E. 2d/bb mit Hinweisen).

Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung sowohl von Bundesrecht wie von kantonalem Recht ergangen. Beim angewendeten Bundesrecht handelt es sich um das Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) und die Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41). Im Weiteren beruht das angefochtene Urteil auf Vorschriften des kantonalen Gastgewerbegesetzes vom 11. November 1993 (GGG, BSG 935.11), die Voraussetzungen und Einschränkungen der Ausübung des Gastgewerbes betreffen und mit dem gleichzeitig angewendeten Lärmschutzrecht des Bundes nur teilweise in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen. Soweit auch das kantonale Recht den Schutz vor Lärmimmissionen betrifft, besteht dieser Zusammenhang und ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben. Die Rüge, der angefochtene Entscheid verletze den Grundsatz der Rechtsgleichheit und die Wirtschaftsfreiheit, kann ebenfalls im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde behandelt werden.

Der enge Sachzusammenhang besteht nicht, soweit das Gastgewerbegesetz Einschränkungen des Wirtens vorsieht, die der Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung und dem Schutz der Nachbarschaft vor übermässigen Einwirkungen dienen und nicht den Lärmschutz betreffen. Insoweit steht gegen den angefochtenen Entscheid an sich nur die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung. Indessen rügt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nicht die Auslegung bzw. Anwendung bestimmter Vorschriften, sondern macht eine unzureichende Ermittlung des Sachverhalts geltend. Dieser Vorwurf ist in gleicher Weise hinsichtlich der Anwendung der Lärmschutzvorschriften zu prüfen, weshalb es sich vorliegend rechtfertigt, ihn im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen.

1.2 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung (Art. 103 lit. a OG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Verwaltungsge- richtsbeschwerde ist daher einzutreten.

1.3 Da die Rügen des Beschwerdeführers im Rahmen der Verwaltungsge- richtsbeschwerde behandelt werden können, bleibt für die subsidiäre staats- rechtliche Beschwerde kein Raum. Auf sie ist daher nicht einzutreten.

2.

2.1 Das Verwaltungsgericht hat die Rechtsgrundlagen für die Beurteilung der Lärmimmissionen, die beim Betrieb der Bar entstehen, zutreffend dargestellt. Auf diese Ausführungen, die der Beschwerdeführer nicht in Frage stellt, kann verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). Ferner ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall die bundesrechtlichen Lärmschutzvorschriften anwenden durfte, ohne den Beschwerdeführer dazu vorgängig anzuhören, obwohl sich die unteren kantonalen Instanzen nur auf kantonales Recht bezogen hatten. Wie das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde mit Recht bemerkt, musste der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer angesichts der zu beurteilenden Problematik mit der Anwendung des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutzverordnung rechnen, so dass das Verwaltungsgericht keinen Anlass hatte, ihm hierzu noch besonders das rechtliche Gehör einzuräumen (vgl. Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 21 N. 8).

2.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Sachverhalt sei nicht sorgfältig ermittelt worden. Namentlich seien weder Lärmmessungen durchgeführt noch ein Augenschein vorgenommen worden. Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG bindet die Feststellung des Sachverhalts das Bundesgericht, wenn wie vorliegend eine richterliche Behörde als Vorinstanz gewirkt und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat.

2.2.1 Für die hier zu beurteilenden Lärmimmissionen fehlen Belastungsgrenzwerte. Sie sind daher direkt nach Art. 15 USG, unter Beachtung der Art. 19 und 23 USG, zu beurteilen. Aufgrund der Erfahrung ist zu entscheiden, ob eine unzumutbare Störung vorliegt. Dabei sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärm-vorbelastung der Zone, in der die Immissionen auftreten, zu berücksichtigen (BGE 126 II 366 E. 2c; 123 II 325 E. 4d/bb S. 334, je mit Hinweisen). Bei dieser Rechtslage ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen auf Lärmmessungen verzichtet haben. Ebenso konnte das Verwaltungsgericht angesichts der Akten auf einen Augenschein verzichten, der ohnehin nur ein ganz punktuelles Bild der Lage hätte vermitteln können.

2.2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei unzureichend abgeklärt worden, ob die Besucher der Joystick Bar die Verursacher der Lärmimmissionen und der Verunreinigungen seien, die zu Beanstandungen und schliesslich zur angefochtenen Verfügung geführt hätten. Es fehle an konkreten Unter- suchungen vor Ort, die geklärt hätten, ob die fraglichen Belästigungen von Besuchern der Joystick Bar oder von Besuchern anderer Lokale, von Teilnehmern an privaten Anlässen oder von Heimkehrern aus der unteren Altstadt und dem Matte-Quartier herrührten.

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, es könne als erwiesen gelten, dass in den Nächten, in denen der Beschwerdeführer sein Lokal vorschriftsgemäss um halb vier Uhr schliesse und um fünf Uhr wieder öffne, Gäste die dazwischen liegende Zeit in der unmittelbaren Umgebung der Bar überbrückten. Dabei komme es zu übermässigen Lärmimmissionen durch Gespräche und Geschrei, aber auch durch Motorfahrzeuge. Die Wartenden missbrauchten zudem teilweise die benachbarten Hauseingänge als Toilette und verstiessen damit gegen gängige Anstandsvorschriften und allenfalls auch gegen Strafnormen. Die Störungen würden mit dem Betrieb der Joystick Bar bzw. mit dem After-Hour-Angebot zusammenhängen.

2.2.3 Das Verwaltungsgericht stützt seine Feststellungen einerseits auf die aktenkundigen Reklamationen von Anwohnern, anderseits auf ebenfalls aktenkundige Polizeirapporte. Diese Unterlagen betreffen entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht allgemeine Beobachtungen in der unteren Altstadt, sondern spezifisch die Joystick Bar und deren unmittelbare Umgebung. Sie belegen ausreichend den Kausalzusammenhang zwischen dem Betrieb dieses Lokals und den beanstandeten Störungen. Ergänzende Untersuchungen waren in diesem Zusammenhang nicht mehr nötig. Was den Einwand des Beschwerdeführers betrifft, die Verschmutzungen rührten von Heimkehrern aus anderen Lokalen her, führt das Verwaltungsgericht überzeugend aus, es sei unwahrscheinlich, dass diese Personen mehrheitlich und regelmässig in der näheren Umgebung der Joystick Bar das Bedürfnis verspürten, sich zu erleichtern. Vielmehr müsste das ganze Gebiet der unteren Altstadt betroffen sein, wofür keine Anhaltspunkte vorlägen.

Von offensichtlich unrichtiger oder unvollständiger Ermittlung des Sachverhalts kann keine Rede sein. Die wiedergegebenen Feststellungen sind daher für das Bundesgericht verbindlich.

3.

Der Beschwerdeführer stellt auch die Verhältnismässigkeit bzw. die wirtschaft-liche Tragbarkeit der Betriebszeitenbeschränkung in Frage.

3.1 Er wendet ein, es sei nicht geprüft worden, inwiefern die von ihm in die Wege geleiteten Selbsthilfemassnahmen eine wesentliche und letztlich genügende Verbesserung der Situation herbeigeführt hätten. Die fraglichen Massnahmen betreffen zunächst die Positionierung der Lautsprecher-Boxen im Lokal, die zu einer Verminderung der Schallausbreitung geführt haben sollen. Das Verwaltungsgericht hat sich dazu nicht geäussert, wohl weil die Schallausbreitung im Gebäude nicht das zentrale Problem darstellt. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, er beschäftige "um diese Zeit" (also offenbar zwischen halb vier und fünf Uhr) sogar einen zusätzlichen Türsteher, der auf die Ruhe ausserhalb des Lokals zu achten und Gäste in der Übergangszeit wegzuweisen habe. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer damit einräumt, dass sich im fraglichen Zeitraum wartende Gäste vor seinem Lokal aufhalten und dabei Ruhestörungen verursachen können, hat das Verwaltungsgericht zu diesem Punkt überzeugend erwogen, es sei bekannt, dass Wirtinnen und Wirte nur einen sehr beschränkten Einfluss auf das Verhalten der Gäste vor und nach dem Lokalbesuch ausüben könnten. Mit dem Verwaltungsgericht lässt sich feststellen, dass eine mildere Massnahme als die verfügte Beschränkung der Öffnungszeit zur Beseitigung der übermässigen Ruhestörungen nicht ersichtlich ist.

3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet die Wirksamkeit der angeordneten Beschränkung der Öffnungszeit. Ihm ist insofern recht zu geben, als diese Massnahme natürlich nicht bewirken wird, dass die üblichen Geräusche der Gäste, die das Lokal bei Wirtschaftsschluss um 03.30 Uhr verlassen, nicht mehr auftreten. Hingegen ist, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erwogen hat, durchaus zu erwarten, dass die Ansammlungen von auf die Wiederöffnung um 05.00 Uhr wartenden Personen beendet werden können. Damit wird die wesentliche Ursache der Störungen, die Anlass zum vorliegenden Verfahren gegeben haben, beseitigt. Ausserdem dürfte, wie das Verwaltungsgericht mit Recht ausführt, das Verbot der Frühöffnung der Tendenz des Beschwerdeführers entgegenwirken, sein Lokal über die Schliessungszeit hinaus offen zu halten, um seinen Gästen einen möglichst wenig unterbrochenen Aufenthalt im Lokal bis zum nächsten Morgen zu ermöglichen. Die angefochtene Massnahme ist daher nach aller Voraussicht wirksam.

3.3 Was die finanziellen Einbussen der angefochtenen Regelung angeht, die der Beschwerdeführer auf Fr. 3'000.-- pro Wochenende beziffert, so überzeugen die Erwägungen des Verwaltungsgerichts ebenfalls. Insbesondere ist der Hinweis nicht zu beanstanden, dass in Bern verschiedene Betriebe in der Grösse der Joystick Bar ohne das Durchführen von After-Hour-Anlässen wirtschaftlich geführt werden können. Massgeblich für die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist in analoger Anwendung von Art. 4 Abs. 3 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV, SR 814.318.142.1) der Vergleich mit einem mittleren und wirtschaftlich gesunden Betrieb derselben Branche (BGE 123 II 325 E. 4e/bb S. 336). Der Beschwerdeführer hat hingegen keinen Anspruch darauf, ungeachtet der damit verbundenen Immissionen ein ganz spezifisches Betriebskonzept zu verwirklichen. Auch vor Bundesgericht legt der Beschwerdeführer im Übrigen nicht dar, in welchem Verhältnis die Einnahmen der After-Hour-Öffnung zu den übrigen Betriebseinnahmen stehen, und weshalb ein rentabler Betrieb ohne diese Öffnungszeit nicht mehr möglich sein sollte.

4.

Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere des sich daraus ergebenden Gebots der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden. Gewisse Betriebe dürften in Verletzung des Gastgewerbegesetzes die ganze Nacht geöffnet sein, andere Betriebe böten ein After-Hour-Angebot mit teilweise wesentlich höheren Besucherzahlen und Immissionen als die Joystick Bar an.

4.1 Auch in diesem Punkt ist zunächst auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil zu verweisen. Ergänzend ist lediglich beizufügen, dass allein die Tatsache, dass einige bernische Gastgewerbebetriebe von der gemäss Art. 11 GGG gegebenen Möglichkeit Gebrauch machen, ab 05.00 Uhr zu öffnen, selbstverständlich im Fall der Joystick Bar noch keine rechtswidrige Ungleichbehandlung begründet. Massgeblich ist, ob für die unterschiedliche Behandlung sachliche, im Gesetz vorgesehene Gründe vorliegen. Dies ist, wie das Verwaltungsgericht dargelegt hat, der Fall. Die Ausführungen in der Beschwerde sind nicht geeignet, eine unzulässige Ungleichbehandlung darzulegen. Das "Guyas", die Notschlafstelle "Sleeper", die Reithalle und - soweit ersichtlich - der Studentenclub (ICR) liegen, was entscheidend ist, alle ausserhalb der unteren Altstadt. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass die Umgebung dieser Lokale hinsichtlich der raumplanerischen Nutzungsordnung und der Lärmempfindlichkeit sowie der Lärmvorbelastung mit der Situation in der unteren Altstadt zu vergleichen ist. Er macht auch nicht substanziiert geltend, dass in ihrer Umgebung vergleichbare Probleme bestehen wie in der Umgebung seines Betriebs. Es kann daher offen bleiben, ob diese Lokale direkte Konkurrenten des Betriebs des Beschwerdeführers darstellen, die sich mit gleichem Angebot an dasselbe Publikum richten.

Anders verhält es sich allein hinsichtlich des Lokals "Syrup" (U1) an der Junkerngasse 1. Die Junkerngasse verläuft parallel zur Gerechtigkeitsgasse. Beide Gassen unterliegen dem gleichen Zonenregime und der selben Lärmempfindlichkeit. Der Beschwerdeführer belegt indessen in keiner Weise, dass das Syrup (U1) ein After-Hour-Angebot führt, und dass in dessen Umgebung ähnliche Immissionen vorhanden sind wie in der Umgebung der Joystick Bar. Es kann daher bei der Feststellung des Verwaltungsgerichts sein Bewenden haben, dass die zuständigen Behörden gegenüber dem Syrup gleich vorzugehen hätten wie gegenüber der Joystick Bar, wenn bei jenem Lokal analoge Probleme auftreten sollten. Es weist im Übrigen nichts darauf hin, dass die Behörden sachlich vergleichbare Fälle nicht korrekt und rechtsgleich behandeln würden. Wie es sich mit der Reithalle verhält, kann dahingestellt bleiben, da dort eine Situation besteht, die mit der Vorliegenden in verschiedener Hinsicht nicht vergleichbar ist.

5.

Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG abzuweisen.

Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG:

1.

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

2.

Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.

3.

Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsstatthalter I von Bern, der Volkswirtschaftsdirektion sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, der Einwohnergemeinde Bern und dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. November 2001

Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: