[AZA 1/2]

2A.304/2001/otd

IIe COUR DE DROIT PUBLIC

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22 novembre 2001

Composition de la Cour: MM. les Juges Wurzburger, Président,

Merkli et Berthoud, Juge suppléant. Greffier: M. Dubey.

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Statuant sur le recours de droit administratif

formé par

la Commune de Vernier, représentée par Me David Lachat, avocat à Genève,

contre

l'arrêt rendu le 15 mai 2001 par le Tribunal administratif du canton de Genève, dans la cause qui oppose la recourante aux Services industriels de Genève, représentés par Me Pierre-Louis Manfrini, avocat à Genève, et à la Commission de recours en matière de constructions du canton de Genève;

(art. 35 LTC; dédommagement pour réalisation de fouilles)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les faits suivants:

A.- Les Services industriels de Genève (ci-après:

les Services industriels), titulaires d'une concession fédérale pour la fourniture de services de télécommunication sur réseau fixe, sont intervenus les 8, 18 et 28 juin 1999 auprès de la Commune de Vernier pour obtenir l'autorisation d'ouvrir des fouilles permettant l'installation en sous-sol de quatre nouvelles liaisons par fibres optiques sur le territoire communal. Les quatre autorisations requises ont été délivrées par la commune de Vernier les 17, 21 et 30 juin 1999. Elles étaient assorties, pour chacune d'elles, d'un émolument de 135 fr. et d'une taxe fixe, de respectivement 2'700, 19'126, 3'900 et 900 fr.

Saisie d'un recours contre ces quatre décisions, la Commission de recours en matière de constructions du canton de Genève (ci-après: la Commission de recours) les a annulées dans la mesure où elles comportaient un émolument administratif et confirmées pour le solde en s'appuyant sur la loi cantonale genevoise du 28 avril 1967 sur les routes (ci-après: LR/GE) et sur le règlement genevois du 21 décembre 1988 fixant le tarif des empiétements sur ou sous le domaine public (ci-après: tarif des empiétements).

B.- Les Services industriels ont interjeté recours auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) contre la décision de la Commission de recours du 21 mars 2000, en invoquant le principe de la gratuité prévu par l'art. 35 de la loi fédérale du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC; RS 784. 10).

Le Tribunal administratif a admis le recours par arrêt du 15 mai 2001 et annulé la décision de la Commission de recours dans la mesure où elle assujettissait les Services industriels au paiement d'une taxe fixe. Il a considéré que l'intention du législateur fédéral, soucieux de favoriser le libre accès au marché des télécommunications, était de permettre la pose gratuite de lignes nouvelles, les dispositions de la loi cantonale genevoise du 28 avril 1967 sur les routes et du tarif des empiétements ne pouvant pas être considérées à cet égard comme des dispositions d'exécution de l'art. 35 LTC dans la mesure où elles prévoyaient le paiement de taxes forfaitaires.

C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif pour violation de l'art. 35 al. 4 LTC et constatation incomplète des faits pertinents, la Commune de Vernier demande au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 15 mai 2001, de confirmer les décisions des 17, 21 et 30 juin en tant qu'elles imposent aux Services industriels le paiement des taxes fixes et, subsidiairement, de renvoyer le dossier au Tribunal administratif pour complément d'instruction.

Le Tribunal administratif se réfère aux considérants de son arrêt. La Commission de recours n'a pas déposé de réponse. Les Services industriels concluent, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours et, subsidiairement, au renvoi du dossier au Tribunal administratif pour examen de la garantie de gratuité prévue par les art. 158C Cst. /GE et 32 de la loi genevoise du 5 octobre 1973 sur l'organisation des services industriels de Genève (ci-après: LoSIG).

L'Office fédéral de la communication a déposé des observations.

Le 2 novembre 2001, les Services industriels ont déposé, sans y avoir été invités, des observations sur les déterminations de l'Office fédéral de la communication.

Considérant en droit :

1.- a) Déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi contre un arrêt rendu par une autorité judiciaire statuant en dernière instance cantonale et fondé sur le droit public fédéral, le présent recours est recevable en vertu des art. 97 ss OJ.

b) Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 126 V 252 consid. 1a p. 254; 125 III 209 consid. 2 p. 211). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 121 II 473 consid. 1b p. 477 et les arrêts cités, voir aussi ATF 124 II 103 consid. 2b p. 109).

En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ; ATF 126 II 196 consid. 1 p. 198). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de l'arrêt entrepris, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).

c) Déposées après l'échéance du délai de recours (art. 106 OJ) et sans qu'un second échange d'écritures ait été ordonné (cf. art. 110 al. 4 OJ), les observations de la recourante du 2 novembre 2001 ne peuvent être prises en considération.

2.- a) Sous le titre "utilisation de terrains du domaine public", l'art. 35 LTC a la teneur suivante:

"1 Le propriétaire d'un terrain qui fait partie du

domaine public (tels que les routes, les chemins

pédestres, les places publiques, les cours

d'eaux, les lacs et les rives) a l'obligation

d'autoriser les concessionnaires de services de

télécommunication à y installer et exploiter des

lignes et des cabines publiques dans la mesure

où elles n'entravent pas l'usage général.

2 Les concessionnaires de services de télécommunication

tiennent compte de l'affectation du fonds

utilisé et prennent en charge les frais de rétablissement

à l'état antérieur. Ils sont tenus de

déplacer leurs lignes lorsque le propriétaire du

fonds veut faire de ce dernier un usage incompatible

avec la présence des lignes.

3 Le Conseil fédéral fixe les modalités d'application;

il règle notamment le devoir de coordination

incombant au concessionnaire ainsi que les

conditions applicables au déplacement des lignes

et des cabines publiques.

4 La procédure régissant la délivrance de l'autorisation

est simple et rapide. Il peut être perçu

des émoluments en vue de couvrir les frais,

mais il ne peut être exigé de dédommagement pour

l'utilisation d'un fonds, à moins que celle-ci

n'entrave l'usage du domaine public.. "

b) En vertu de l'art. 59 al. 1 LR/GE, les permissions d'utilisation des voies publiques ne sont délivrées que contre paiement d'un émolument administratif et d'une taxe fixe ou d'une redevance annuelle. Les taxes fixes ne sont perçues qu'une fois, lors de la délivrance de la permission (art. 59 al. 2 LR/GE). Les montants des taxes fixes et des redevances annuelles varient entre 10 fr. et 1'000 fr. au m2 ou ml pour les empiétements ou occupations temporaires ou permanents du domaine public au sens de l'art. 56, tels que travaux sur ou sous les voies publiques, notamment les fouilles; ils peuvent être augmentés pour des fouilles dans une chaussée neuve exécutée depuis moins de cinq ans, selon la nature de la chaussée (art. 59 al. 5 LR/GE). Le règlement d'application fixe le détail des taxes et redevances pour empiétement sur la voie publique (art. 59 al. 6 LR/GE).

Le tarif des empiétements arrête à son art. 5 le montant de taxes fixes pour les fouilles dans les chaussées exécutées depuis plus de cinq ans à 45 fr. et dans les trottoirs exécutés depuis plus de cinq ans à 13 fr. par m2.

Les taxes litigieuses ont été fixées conformément à l'art. 5 du tarif des empiétements.

c) Déjà prévu par l'art. 5 de la loi fédérale du 24 juin 1902 concernant les installations électriques à faible et à fort courant (LIE, RS 734. 0; les art. 5 à 12 LIE ont été abrogés par l'entrée en vigueur de la loi sur les télécommunications le 1er janvier 1998) dont l'art. 35 LTC s'inspire en grande partie, le principe de gratuité de l'utilisation du domaine public vise à ne pas pénaliser les nouveaux concessionnaires de télécommunication (ci-après:

les concessionnaires) qui ne disposent pas encore, contrairement à l'ancienne entreprise Télécom PTT, d'un réseau installé gratuitement avant la libéralisation du marché (cf.

Message du Conseil fédéral du 10 juin 1996 concernant la révision de la loi sur les télécommunications [ci-après: le Message du Conseil fédéral] in: FF 1996 III 1361 ss, p. 1396; pour l'historique des travaux des Chambres cf. Christian Bovet, Construction et télécommunications, in: Journées suisses du droit de la construction, Fribourg, 2001, p. 117 ss, p. 121 ss; Markus Rüssli, Nutzung öffentlicher Sachen für die Verlegung von Leitungen, in: ZBl 2001, p. 350 ss, spéc. 350/351).

d) La recourante ne conteste pas le principe de gratuité. En revanche, elle reproche à l'autorité intimée d'avoir violé l'art. 35 al. 4 LTC en niant que le dédommagement prévu par cette disposition en cas d'entrave à l'usage du domaine public puisse être calculé sous forme de taxe fixe, déterminée en fonction du nombre de m2 de chaque fouille. Elle conteste l'interprétation retenue par l'autorité intimée de la notion d'entrave à l'usage du domaine public et de dédommagement.

3.- a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Conformément à la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 126 II 71 consid. 6d p. 80; 125 II 113 consid. 3a p. 117, 238 consid. 5a p. 244, 480 consid. 4 p. 484 et les références citées).

b) aa) La notion d'entrave à l'usage du domaine public contenue dans l'art. 35 al. 4 LTC ne figurait pas dans le projet soumis au Parlement par le Conseil fédéral (Message du Conseil fédéral in: FF 1996 III 1396 s.). Introduite lors de la session du 6 mars 1997 par la Commission du Conseil des Etats, dans sa majorité, elle n'a pas fait l'objet de discussions (BO 1997 CE p. 96 ss et CN p. 377 ss).

Malgré la différence de terminologie entre les deux alinéas, qui ne ressort d'ailleurs pas de la version allemande du texte légal ("Gemeingebrauch"), l'entrave à l'usage du domaine public au sens de l'art. 35 al. 4 LTC doit être rapprochée de l'entrave à l'usage général prévue par l'art. 35 al. 1 LTC. Ces notions recouvrant un même concept, il est conforme à la systématique de la loi de retenir que le législateur a envisagé divers degrés d'entrave à l'usage du domaine public. L'hypothèse réglée par l'art. 35 al. 1 LTC, aménageant la possibilité au propriétaire d'un terrain qui fait partie du domaine public de refuser l'autorisation d'installer et d'exploiter des lignes de télécommunication, correspond à une entrave de forte intensité; on voit mal d'ailleurs que pareille possibilité puisse être évoquée en dehors d'une entrave durable à l'utilisation du domaine public.

En revanche, l'entrave au domaine public au sens de l'art. 35 al. 4 LTC ne saurait conduire au refus de délivrer l'autorisation d'installer et d'exploiter des lignes de télécommunication; elle peut néanmoins justifier un dédommagement à charge des concessionnaires, par exemple, en raison de la nécessité de déplacer certaines installations existantes dans le cas d'une entrave durable, ou encore en raison de la participation du propriétaire du terrain à certains travaux d'installation dans le cas d'une entrave purement temporaire, comme l'affirme également l'Office fédéral de la communication. Par conséquent, l'entrave temporaire occasionnée au propriétaire du terrain durant les travaux d'installation des lignes de télécommunication peut donner lieu à dédommagement au sens de l'art. 35 al. 4 LTC.

bb) L'argumentation contraire des Services industriels, tirée de l'interprétation littérale de l'art. 35 al. 4 in fine LTC, selon laquelle l'expression "celle-ci" renverrait seulement à l'utilisation du bien-fonds à long terme mais pas aux travaux nécessaires à la réalisation des installations, ne convainc pas. Elle ne concerne en effet que la version française du texte et n'est pas applicable à la version allemande.

En outre, il est inexact d'affirmer que le principe du dédommagement, même en cas d'entrave temporaire à l'usage du domaine public, entraînerait dans tous les cas la perception de taxes et renverserait la règle de la gratuité. D'une part, la notion de dédommagement au sens de l'art. 35 al. 4 LTC ne se confond pas avec celle de taxe fixe; d'autre part, le principe de prise en charge des frais de rétablissement à l'état antérieur imposée aux concessionnaires (art. 35 al. 2 LTC) et celui de la perception d'un émolument administratif (art. 35 al. 4 LTC) laissent la place à l'installation de chantiers de fouilles échappant au paiement d'un dédommagement.

Enfin, l'objection tirée d'une distorsion de concurrence entre les concessionnaires devant poser de nouvelles conduites et ceux qui disposent déjà de conduites existantes ne résiste pas à l'examen. Sous l'empire de l'art. 5 LIE, l'entreprise Télécom PTT avait certes le droit de disposer gratuitement des routes et places publiques mais pouvait être tenue de payer une indemnité pour les dommages occasionnés par les travaux de construction (ATF 97 I 67 consid. 5 p. 71). Sous l'empire de l'art. 35 al. 4 LTC, les concessionnaires actuels bénéficient du même régime dès lors qu'ils peuvent utiliser gratuitement les terrains qui font partie du domaine public pour leurs conduites souterraines et doivent, selon les circonstances, payer un dédommagement lié à l'entrave temporaire de l'usage du domaine public.

c) Une entrave temporaire à l'usage du domaine public pouvant donner lieu à dédommagement en vertu de l'art. 35 al. 4 LTC, il convient de définir la nature et l'étendue d'un tel dédommagement. La recourante fait valoir que les fouilles nécessaires à la pose de canalisations protégeant les fibres optiques créent une entrave à la circulation sur la voie publique et requièrent de sa part diverses prestations, comme la vérification des travaux, le remblayage et la réfection de la chaussée par la voirie ainsi que la réfection complète, périodique, du revêtement (surfaçage).

aa) L'art. 35 al. 2 LTC prévoit que les concessionnaires tiennent compte de l'affectation du fonds utilisé et prennent en charge les frais de rétablissement à l'état antérieur.

Les frais engendrés par les travaux d'installation proprement dits des lignes souterraines et la remise à l'état antérieur des lieux ne sont donc pas à la charge des propriétaires de terrains. L'intervention de la voirie lors du remblayage et lors de la réfection de la chaussée n'est pas systématiquement nécessaire. Si une intervention du propriétaire est nécessaire, parce que les concessionnaires la souhaitent ou parce que les travaux de remise à l'état antérieur sont insuffisants, elle doit alors faire l'objet d'une facturation correspondant aux prestations fournies. L'art. 35 al. 4 LTC prévoit aussi que des émoluments peuvent être perçus en vue de couvrir les frais. Ces émoluments de nature administrative couvrent les frais liés à la procédure d'octroi de l'autorisation, tels que l'examen du dossier remis à l'appui de la demande d'autorisation, et à certaines opérations techniques relatives au déroulement du chantier, comme la vérification finale des travaux. Seules les dépenses n'entrant pas dans ces deux catégories de frais peuvent être incluses dans la notion de dédommagement au sens de l'art. 35 al. 4 in fine LTC.

Selon son importance, l'entrave au domaine public peut entraîner l'obligation d'organiser une surveillance de chantier, justifier la pose d'une signalisation lumineuse ou imposer des déviations du trafic ou des piétons. Dans la mesure où l'entrave nécessite de tels aménagements, les concessionnaires peuvent être associés à leur mise en oeuvre ou les assumer eux-mêmes. A défaut, les prestations effectuées par les communes ou les cantons leur seront facturées. Les factures correspondront aux coûts effectifs. Le dédommagement à la charge des concessionnaires doit donc être intimement lié à l'entrave au domaine public et établi concrètement, en fonction des frais effectifs assumés par le propriétaire du terrain. A cet égard, les frais de réfection complète de la chaussée ou du trottoir, pour des motifs d'esthétique ou de confort des utilisateurs, ne présentent pas un rapport de connexité suffisant avec l'entrave à l'usage du domaine public pour être compris dans le dédommagement prévu par l'art. 35 al. 4 in fine LTC.

bb) En l'espèce, les taxes fixes mises à la charge des Services industriels, fondées sur le droit cantonal, ont été calculées de manière linéaire et forfaitaire, à raison de 45 fr. par m2 de fouilles sur une route et 13 fr. par m2 sur un trottoir. Elles ne permettent pas de distinguer quelles sont les prestations effectivement fournies par la recourante ni de vérifier le rapport de connexité avec l'entrave à l'usage du domaine public. Un tel mode de calcul est donc impropre à établir le dédommagement auquel la recourante aurait pu, le cas échéant, prétendre. Par conséquent, l'autorité n'a pas violé l'art. 35 al. 4 LTC en retenant que le dédommagement prévu par cette disposition ne pouvait pas être calculé sous la forme d'une taxe forfaitaire.

4.- Invoquant la constatation incomplète des faits pertinents, la recourante reproche à l'autorité intimée de ne pas avoir ordonné les mesures d'instruction propres à déterminer la réalité de l'entrave à l'usage du domaine public résultant des fouilles et de ne pas s'être assurée du respect des principes de couverture et d'équivalence.

Ce grief n'est pas fondé. En sa qualité de partie à la procédure cantonale, la recourante était tenue de collaborer à l'établissement des faits. Dans la mesure où elle invoquait certaines dépenses prétendument liées à une entrave à l'usage du domaine public, elle devait fournir spontanément les preuves idoines à l'appui de ses allégations.

Cette obligation lui incombait d'autant plus qu'elle était seule à détenir les documents et informations utiles. Enfin, il ne ressort pas du dossier de l'autorité intimée que la recourante aurait offert en vain d'apporter les preuves établissant la nature et la quotité des frais encourus.

Par conséquent, en se contentant de présenter d'une manière générale les prestations qu'elle peut être amenée à fournir en cas de fouilles, sans les démontrer de manière concrète, en particulier au regard des principes de couverture et d'équivalence, l'intéressée ne peut pas se plaindre d'une instruction et d'une constatation incomplète des faits pertinents (ATF 124 I 289 consid. 4c p. 295/296 et les références citées).

5.- Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Par conséquent, il n'est pas nécessaire d'examiner les conclusions subsidiaires des Services industriels.

Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Bien qu'obtenant gain de cause, les Services industriels n'ont pas droit à des dépens en raison de leur statut d'établissement de droit public (art. 159 al. 2 in fine OJ et art. 1 LoSIG).

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Rejette le recours.

2. Met un émolument judiciaire de 3'000 fr. à la charge de la recourante.

3. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.

4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, à la Commission de recours en matière de constructions et au Tribunal administratif du canton de Genève.

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Lausanne, le 22 novembre 2001 DCE/otd

Au nom de la IIe Cour de droit public

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:

Le Président,

Le Greffier,