[AZA 0/2]

2P.79/2001

IIe COUR DE DROIT PUBLIC

***********************************************

28 novembre 2001

Composition de la Cour: MM. et Mme les Juges Wurzburger,

président, Hungerbühler et Yersin. Greffière: Mme Dupraz.

__________

Statuant sur le recours de droit public

formé par

X.________ , au Châble, représenté par Me Henri Carron, avocat à Monthey,

contre

l'arrêt rendu le 26 janvier 2001 par la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais, dans la cause qui oppose le recourant au Conseil d'Etat du canton duV a l a i s et à la commune de Y.________;

(personnel communal: fin de l'activité)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les faits suivants:

A.- Né le 5 novembre 1936, X.________ a été engagé en 1956 par la commune de Y.________ (ci-après: la Commune).

Depuis 1958, il travaille pour les Services industriels de la Commune.

Le 11 février 1997, le Conseil communal de Y.________ (ci-après: le Conseil communal) a décidé de mettre en place, pour le personnel de la Commune, un plan de retraite anticipée à 60 ans et un plan complémentaire LPP avec effet au 1er janvier 1997. En ce qui concerne X.________, le Conseil communal a accepté de différer la fin de son activité jusqu'à ses 63 ans, étant précisé qu'il ne participerait pas au plan complémentaire LPP et qu'au terme de son activité, il toucherait une indemnité forfaitaire unique de 10'000 fr. en lieu et place du versement d'un pont-rente AVS. L'Administration communale de Y.________ (ci-après: l'Administration communale) en a informé l'intéressé par courrier du 14 mars 1997.

Le 17 juin 1997, le Conseil communal a quelque peu modifié sa décision initiale. Le 26 juin 1997, l'Administration communale a par conséquent proposé au personnel de la Commune situé dans la catégorie d'âge de 55 à 64 ans le choix entre deux variantes en indiquant qu'en l'absence de nouvelles dans un délai échéant le 15 juillet 1997, elle considérerait que l'intéressé souscrivait à la variante A.

L'alternative soumise à X.________ était la suivante:

"Variante A - Age terme d'activité communale: 60 ans

(capital ou rente à disposition dès cette date)

3.1. Participation au plan complémentaire LPP

3.2. Versement d'un pont AVS (rente maximum simple) de

60 à 65 ans (5 ans)

3.3. Participation communale supplémentaire annuelle de

Fr. 4'000.-- aux assurances sociales

Variante B (nouvelle proposition) -Arrêt d'activité:

64 ans

Ce choix sera lié aux conditions suivantes:

3.1. Le collaborateur ne participera pas au plan complémentaire

LPP

3.2. Il ne bénéficiera pas du pont AVS

3.3. Dès la 60ème année:

3.31. Le salaire soumis à la LPP sera celui fixé

par la loi (art. 9 LPP). La limite supérieure

du salaire annuel est fixée à Fr.

71'640.--, déduction faite du montant de coordination

(Fr. 23'880.--), soit salaire maximum

soumis à cotisation = salaire coordonné,

Fr. 47'760.--.

3.32. Le salaire en vigueur ne sera plus augmenté

ni indexé et ce, jusqu'à la fin de l'activité.

3.33. La participation communale à l'assurance maladie

(frais médicaux) sera supprimée.

3.34. La prime d'assurance LAA non professionnelle

sera prise en charge par le collaborateur.. "

Le 27 juin 1997, X.________ a rejeté les deux variantes.

Il voulait en rester à la retraite à 65 ans. Par lettre du 22 juillet 1997, l'Administration communale a informé l'intéressé qu'il se verrait appliquer la variante B liée à certaines conditions: la fin de son activité était fixée au 5 novembre 2000 et les conditions prévues sous chiffres 3.1/3. 2/3.3 de la circulaire précitée du 26 juin 1997 lui seraient appliquées dès le 1er juillet 1997.

Le 15 mars 2000, l'Administration communale a rappelé à X.________ que son activité prendrait fin le 5 novembre 2000 et qu'à son départ, il recevrait une indemnité forfaitaire de 10'000 fr. en remplacement de la rente-pont AVS.

X.________ a manifesté son opposition par lettres des 24 et 30 mars 2000. Il se plaignait d'une solution ne lui accordant pas un pont AVS suffisant et demandait une décision formelle. Dans une lettre du 11 avril 2000, l'Administration communale a fait savoir à l'intéressé que le Conseil communal s'en tenait à sa décision du 17 juin 1997.

B.- X.________ a alors porté sa cause devant le Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) qui, par décision du 4 octobre 2000, a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.

C.- Par arrêt du 26 janvier 2001, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de X.________ contre la décision prise le 4 octobre 2000 par le Conseil d'Etat.

Il a notamment écarté le moyen tiré de "l'insuffisance de base légale des décisions municipales en matière d'âge de retraite". Au demeurant, le grief relatif à l'insuffisance des prestations de retraite versées par les institutions de prévoyance des premier et deuxième piliers relevait de la compétence du Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais.

D.- Agissant par la voie du recours de droit public, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 26 janvier 2001 par le Tribunal cantonal. Il se plaint essentiellement de violation du principe de la légalité ainsi que de déni de justice et d'arbitraire.

Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer sur le recours. Le Conseil d'Etat a envoyé sa réponse et son dossier hors délai. L'Administration communale ne s'est pas manifestée dans le délai imparti.

E.- L'Administration communale a produit le dossier de la Commune le 22 octobre 2001.

Considérant en droit :

1.- Le recourant demande la production de leurs dossiers par le Tribunal cantonal et par la Commune.

Selon l'art. 93 al. 1 OJ, si le Tribunal fédéral ordonne un échange d'écritures, il communique le recours à l'autorité qui a pris l'arrêté ou la décision attaqués ainsi qu'à la partie adverse et à d'autres intéressés éventuels en leur impartissant un délai suffisant pour répondre et pour produire le dossier. En l'espèce, le Tribunal cantonal a envoyé son dossier dans le délai imparti. Par ailleurs, l'Administration communale a produit le dossier de la Commune dans le délai qui lui a été fixé à cette fin. La réquisition d'instruction du recourant est dès lors satisfaite.

2.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 127 I 92 consid. 1 p. 93).

a) Aux termes de l'art. 88 OJ, ont qualité pour former un recours de droit public les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale; cette voie de recours ne leur est ouverte que pour qu'ils puissent faire valoir leurs intérêts juridiquement protégés. Sont des intérêts personnels et juridiquement protégés ceux qui découlent d'une règle de droit fédéral ou cantonal ou directement d'une garantie constitutionnelle spécifique pour autant que les intérêts en cause relèvent du domaine que couvre ce droit fondamental (ATF 123 I 41 consid. 5b p. 42/43; 122 I 44 consid. 2b p. 45/46; 121 I 267 consid. 2 p. 268/269).

aa) L'interdiction de l'arbitraire consacrée à l'art. 9 Cst. constitue certes un droit fondamental mais, vu son très large champ d'application, cette garantie ne peut pas en elle-même fonder l'intérêt juridiquement protégé qu'exige l'art. 88 OJ pour ouvrir la voie du recours de droit public.

La possibilité de se prévaloir de cette garantie présuppose l'existence d'un droit de fond. Il faut en particulier que les dispositions légales dont le recourant invoque l'application arbitraire lui accordent un droit ou servent à protéger ses intérêts prétendument lésés (ATF 126 I 81 consid. 3 à 6 p. 85 ss; 126 II 377 consid. 4 p. 388).

Le recourant ne se prévaut pas de l'application arbitraire d'une disposition lui accordant un droit ou visant à protéger ses intérêts. En principe, il n'a donc pas qualité pour agir dans la mesure où il se plaint d'arbitraire. Toutefois, il faut reconnaître la qualité pour recourir à un fonctionnaire ou à un employé communal qui se plaint qu'une réglementation, portant sur la retraite des collaborateurs communaux et modifiant la situation juridique dont l'intéressé bénéficiait jusque-là, ait été prise par des organes incompétents. Dans cette mesure uniquement, il y a lieu d'admettre la qualité de X.________ pour recourir contre l'arbitraire.

bb) Par ailleurs, on peut considérer que le recourant fait implicitement valoir un droit acquis des fonctionnaires à une véritable retraite à 65 ans et lui reconnaître la qualité pour agir à cet égard, en précisant que c'est dans ce cadre étroit qu'il peut invoquer le principe de la légalité figurant à l'art. 5 al. 1 Cst. Il convient néanmoins de relever qu'aucun des différents dossiers produits ne contient une pièce prouvant que l'intéressé a été nommé fonctionnaire de la Commune. Cependant, le recourant s'est déclaré fonctionnaire tout au long du présent litige, sans que cette affirmation ait été contestée, et, dans sa décision du 4 octobre 2000, le Conseil d'Etat l'a expressément qualifié de fonctionnaire. On peut donc le tenir pour tel.

b) Selon l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit - sous peine d'irrecevabilité - contenir "un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation". Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les moyens de nature constitutionnelle, invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (ATF 125 I 71 consid. 1c p. 76).

C'est à la lumière de ces principes que doit être appréciée l'argumentation de l'intéressé.

3.- a) D'après la jurisprudence, les prétentions pécuniaires des fonctionnaires, qu'il s'agisse de prétentions salariales ou relatives aux pensions, n'ont en règle générale pas le caractère de droits acquis. Les rapports de service des fonctionnaires sont régis par la loi, de sorte que des droits acquis ne naissent en faveur des fonctionnaires que si la loi fixe une fois pour toutes les situations particulières et les soustrait aux effets des modifications légales ou lorsque des assurances précises ont été données à l'occasion d'un engagement individuel (ATF 118 Ia 245 consid. 5b p. 255/256; SJ 1998 p. 91 consid. 2).

Le Conseil communal a modifié le régime de retraite du personnel de la Commune, notamment des fonctionnaires de la Commune. Cela touche en particulier le recourant. Ce dernier n'invoque cependant aucune disposition légale lui conférant un droit à la retraite à 65 ans. Il ne soutient pas non plus avoir reçu des assurances spéciales à ce sujet au moment de son engagement. Dans la mesure où le moyen que l'intéressé tire d'un prétendu droit acquis est suffisamment motivé au regard de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, ce qui est douteux, il n'est pas fondé.

b) aa) Le Conseil communal n'a pas fixé l'âge de la retraite du personnel de la Commune à 65 ans. Il a offert aux collaborateurs de la Commune âgés de 55 à 64 ans en 1997 de prendre leur retraite à 60 ou à 64 ans, en précisant les conséquences qu'impliquaient les termes de l'alternative. Le recourant a dit qu'il voulait travailler jusqu'à 65 ans, ce qui n'entrait pas dans le choix proposé. Le Conseil communal a alors décidé à sa place et lui a indiqué qu'il cesserait son activité à 64 ans.

Le Tribunal cantonal a admis qu'il appartenait au Conseil communal de fixer l'âge de la retraite du personnel de la Commune. Le recourant le lui reproche, car il estime impossible de fonder une telle compétence du Conseil communal sur la législation de la Commune ou sur des dispositions valaisannes appliquées par analogie.

bb) L'art. 75 de la constitution du canton du Valais du 8 mars 1907 prévoit que les règlements élaborés par les communes doivent être homologués par le Conseil d'Etat (al. 2) et que la loi fixe les modalités de l'homologation (al. 4).

La loi valaisanne du 13 novembre 1980 sur le régime communal (ci-après: LRC) attribue à l'assemblée primaire ou, le cas échéant, au conseil général la compétence d'adopter ou de modifier tous les règlements municipaux à l'exception de ceux qui ont une portée purement interne (art. 16 al. 1 lettre a et 30 al. 1 LRC). L'art. 123 lettre a LRC prescrit que tous les règlements à l'exception de ceux qui ont une portée purement interne doivent être soumis à l'approbation du Conseil d'Etat. Selon l'art. 83 al. 1 LRC, le statut des fonctionnaires et des employés peut être fixé par voie de règlement élaboré par l'exécutif de la collectivité de droit public; ce statut n'est pas soumis à l'homologation; à défaut de règlement, les dispositions arrêtées sur le plan cantonal sont applicables par analogie. L'art. 83 al. 2 LRC dispose que, par la voie du règlement d'organisation, le statut des fonctionnaires et des employés peut être soumis à l'approbation de l'assemblée primaire ou, le cas échéant, du conseil général.

cc) Le Tribunal cantonal a estimé que le Conseil communal était compétent pour fixer l'âge de la retraite du personnel de la Commune sur la base de la législation de la Commune - qu'on appliquât en l'espèce l'art. 43 lettre a du règlement du personnel de la Commune du 20 février 1990 ou l'art. 43 lettre a de celui du 9 septembre 1997 -, pour autant qu'elle fût valable. Il a cependant laissé ouverte la question de la validité de cette législation et a alors appliqué par analogie la législation valaisanne, c'est-à-dire ici l'art. 32 al. 1 de la loi valaisanne du 11 mai 1983 fixant le statut des fonctionnaires et employés de l'Etat du Valais. Cet article prévoit que "le Conseil d'Etat fixe l'âge de la retraite en tenant compte des dispositions des statuts de la caisse de prévoyance du personnel de l'Etat".

Ayant constaté que la Commune n'avait pas institué une caisse comparable à celle qui existe au niveau cantonal, le Tribunal cantonal a considéré que la fixation de l'âge de la retraite relevait de la compétence exclusive du Conseil communal.

En procédant de la sorte, l'autorité intimée a effectué une démarche conforme à la législation applicable en l'espèce. On ne saurait donc lui reprocher d'avoir violé le principe de la légalité ou d'être tombée dans l'arbitraire.

c) Au surplus, contrairement à ce que croit le recourant, la période administrative ne crée pas de droit absolu à rester en fonction. En effet, le poste auquel les fonctionnaires sont désignés leur est garanti pendant l'entier de la période administrative, à moins qu'ils ne soient nommés après son début ou qu'ils n'atteignent l'âge de la retraite avant sa fin (Pierre Moor, Droit administratif, vol.

III, Berne 1992, n. 5.4.1.1, p. 246).

Au demeurant, le recourant fait des déclarations inexactes quand il prétend être privé de toute prestation de retraite durant sa soixante-cinquième année et ne disposer d'aucune ressource entre la fin de son activité et l'âge de la retraite AVS.

4.- Le recourant reproche au Tribunal cantonal d'avoir commis un déni de justice en refusant d'examiner le grief d'illégalité d'une résiliation des rapports de service avant le terme de la période administrative.

Dans le considérant 3 de l'arrêt entrepris, l'autorité intimée a estimé que, devant elle, l'intéressé ne contestait plus que l'arrivée à l'âge de la retraite fût un cas ordinaire de fin des rapports de service indépendant de l'échéance de la période administrative. Le Tribunal cantonal ajoutait que l'intéressé se bornait à arguer de l'insuffisance de ses prestations de retraite.

Ce faisant, l'autorité intimée n'a pas commis de déni de justice. En effet, dans la partie de son recours au Tribunal cantonal consacrée à l'illégalité d'une résiliation des rapports de service avant le terme de la période administrative, l'intéressé n'a pas développé de moyen tendant à prouver que l'arrivée à l'âge de la retraite n'était pas un cas ordinaire de fin des rapports de service. Ce qu'il a contesté, c'était l'existence d'une disposition réglementaire valable fixant la retraite à un âge autre que l'âge de la retraite AVS (65 ans); or, ce grief recoupait celui qu'il avait développé à propos de l'absence de base légale suffisante et que l'autorité intimée a examiné de façon détaillée - et qualifié de mal fondé - dans le considérant 2 de l'arrêt attaqué. Pour le surplus, l'intéressé s'en prenait aux prestations que touchait le fonctionnaire ou l'employé pensionné avant l'âge de la retraite AVS. Sur ce dernier point, l'autorité intimée a déclaré le recours irrecevable auprès d'elle, ce qui n'est pas contesté en l'espèce.

5.- Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.

Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.

2. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 2'000 fr.

3. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, à la commune de Y.________, au Conseil d'Etat et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais.

__________

Lausanne, le 28 novembre 2001 DAC/svc

Au nom de la IIe Cour de droit public

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:

Le Président,

La Greffière,