[AZA 0/2]

5P.410/2001/min

II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************

21. Januar 2002

Es wirken mit: Bundesrichter Bianchi, Präsident der II. Zivilabteilung,

Bundesrichter Raselli, Bundesrichter Meyer

sowie Gerichtsschreiber Zbinden.

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In Sachen

T.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Leemann, Technikumstrasse 84, 8400 Winterthur,

gegen

S.________, Beschwerdegegner, Obergericht des Kantons Zürich, III. Zivilkammer,

betreffend

Art. 9 BV

(Grundeigentum; Gartenzaun),

wird festgestellt und in Erwägung gezogen:

1.- a) T.________ ist Eigentümer einer Liegenschaft am Weg F.________ 23 in W.________; S.________ gehört das angrenzende Grundstück am Weg F.________ 21. Am 27. März 2000 wies S.________ T.________ darauf hin, dass der die beiden Liegenschaften trennende Gartenzaun "auch nach der Revision die Grenze auf unser Grundstück in seiner ganzen Länge mit mind. 8 cm bis max. 12 cm überragt", und forderte ihn auf, die Angelegenheit bis Ende Mai 2000 zu bereinigen, ansonsten er den Zaun auf seine Rechnung zurückversetzen lasse.

T.________ klagte in der Folge am 22. Mai 2001 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht W.________ gegen S.________ und verlangte u.a., diesem sei zu verbieten, "den Holzzaun auf der gemeinsamen Grenze zwischen dem Weg F.________ und der Ostseite der beiden Häuser zu entfernen oder zu versetzen. .." (Rechtsbegehren 3, Satz 1).

T.________ stellte sich auf den Standpunkt, an der 1943 erbauten Grenzvorrichtung bestehe Miteigentum. Die Zaunpfähle befänden sich genau auf der Grenze, Quer- und Längslatten ragten auf das Grundstück von S.________.

S.________ erhob seinerseits Widerklage gegen T.________ mit dem Begehren, dieser sei zu verpflichten, "den Zaun zwischen den beiden Grundstücken auf sein Grundstück zu versetzen und zwar so, dass sowohl die Pfosten als auch die Quer- und Längslatten des Zaunes ganz auf seinem Grundstück stehen, insbesondere die Quer- und Längslatten die Grenze nicht überragen". Dabei machte er geltend, einzelne Pfähle befänden sich auf dem Grundstück von T.________; der Zaun stehe in dessen Eigentum.

Mit Entscheid vom 16. Juli 2001 wies der Einzelrichter das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 3 Satz 1 ab (Ziff. 1 Abs. 2) und erkannte u.a. in teilweiser Gutheissung der Widerklage, T.________ habe "den Zaun zwischen den beiden Grundstücken auf sein Grundstück zu versetzen und zwar so, dass sowohl die Pfosten als auch die Quer- und Längslatten des Zaunes ("Scheieli") ganz auf seinem Grundstück stehen, insbesondere die Quer- und Längslatten die Grenze nicht überragen" (Ziff. 2). Er erwog, gemäss den am Augenschein gemachten Messungen befinde sich eine Mehrheit der Pfähle - 5 von 7 - auf dem Grundstück von T.________; daher gelange die gesetzliche Vermutung von Art. 670 ZGB nicht zur Anwendung, wonach Miteigentum der Nachbarn vermutet wird, wenn Vorrichtungen zur Abgrenzung zweier Grundstücke auf der Grenze stehen. Da nicht auf die Lage der Latten, sondern der Zaunpfähle abzustellen sei, handle es sich nicht um einen Zaun auf, sondern an der Grenze. Der von T.________ anstelle des alten errichtete Zaun stehe in dessen Alleineigentum.

S.________ habe es sich nicht gefallen zu lassen, dass die Latten des Zauns auf sein Grundstück überragen, und könne daher dessen Rückversetzung verlangen.

b) Mit Nichtigkeitsbeschwerde verlangte T.________ beim Obergericht des Kantons Zürich die Aufhebung der Ziff. 1 Abs. 2 und 2 des Entscheides des Einzelrichters. Als Nichtigkeitsgründe machte er Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (§ 281 Ziff. 1 ZPO/ZH), aktenwidrige bzw.

willkürliche tatsächliche Annahmen (§ 281 Ziff. 2 ZPO/ZH) sowie Verletzung klaren materiellen Rechts (§ 281 Ziff. 2 ZPO/ZH) geltend. Das Obergericht wies die Nichtigkeitsbeschwerde am 10. Oktober 2001 ab, soweit es darauf eintrat.

c) Gegen diesen Zirkular-Erledigungsbeschluss des Obergerichts führt T.________ staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht; er beantragt, ihn aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen und der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Zu letzterem Begehren, nicht aber zur Beschwerde selber, wurde eine Antwort eingeholt. Am 6. Dezember 2001 entsprach der Präsident der II. Zivilabteilung dem Gesuch.

2.- Die staatsrechtliche Beschwerde ist - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - kassatorischer Natur (BGE 127 II 1 E. 2c S. 5). Überflüssig ist der Antrag auf Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung, zumal die kantonale Instanz im Falle der Aufhebung des angefochtenen Entscheides auch ohne ihn den bundesgerichtlichen Weisungen gemäss neu über die Sache zu befinden hat (BGE 112 Ia 353 E. 3c/bb S. 354; 117 Ia 119 E. 3c S. 126; 122 I 250 E. 2 S. 251).

3.- a) Zum einen wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht vor, vom erstinstanzlichen Richter begangene Aktenwidrigkeit bzw. Willkür (§ 281 Ziff. 2 ZPO/ZH), aber auch Verletzung klaren materiellen Rechts (§ 281 Ziff. 3 ZPO/ZH) zu Unrecht verneint zu haben; zum andern sei es selber in Willkür (Art. 9 BV) verfallen. Soweit die letzte kantonale Instanz selber nur über Willkürkognition verfügt, hebt das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin den angefochtenen Entscheid nicht nur bei Willkür, sondern selbst dann auf, wenn die letzte kantonale Instanz zu Unrecht Willkür bejaht oder verneint hat. Insoweit prüft das Bundesgericht frei, ob der angefochtene Entscheid gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstösst (BGE 116 III 70 E. 2b S. 71 f.).

b) Das Obergericht hat erwogen, aufgrund der einvernehmlichen Ausmessung stünden vier der sieben Pfosten zu 100% und ein weiterer zumindest zum überwiegenden Teil auf dem Grundstück des Beschwerdeführers. Dieser betrachte das aber als reine Zahlenspielerei; es müssten vielmehr auch weitere Umstände zur Beurteilung herangezogen werden, ob es sich um eine Grenzvorrichtung i.S. von Art. 670 ZGB handle.

Damit werde aber unzulässige appellatorische Kritik geübt.

Im Übrigen habe der Einzelrichter durchaus i.S. des Beschwerdeführers nicht nur auf die Anzahl der Pfosten abgestellt, sondern auch mit berücksichtigt, dass der Zaun vom Beschwerdeführer erstellt und unterhalten worden sei. Indem der Einzelrichter aufgrund des unbestrittenen Sachverhalts und der im Einverständnis der Parteien festgelegten Vermessungsweise zum Schluss gelangt sei, der Zaun stehe nicht auf, sondern an der Grenze, habe er nicht klares Recht verletzt. Dem Bezirksrichter könnten weder aktenwidrige noch willkürliche tatsächliche Annahmen vorgeworfen werden, gehe der Beschwerdeführer doch von denselben Annahmen aus. Es sei nicht zu beanstanden, dass der erstinstanzliche Richter auch den Pfosten, der nur zur Mehrheit auf dem Grundstück des Beschwerdeführers stehe, hinzugezählt habe. Willkürliche Beweiswürdigung liege nicht vor.

aa) Als aktenwidrig und willkürlich und damit sinngemäss als Verletzung von § 281 Ziff. 2 ZPO/ZH kritisiert der Beschwerdeführer die Annahme des erstinstanzlichen Richters, nicht nur vier von sieben Pfosten (die Nr. 3 - 6), sondern deren fünf (auch die Nr. 7) stünden auf seinem Grundstück und damit an und nicht auf der Grenze; dabei geht er allerdings nicht auf den Unterschied zwischen Aktenwidrigkeit und Willkür ein (siehe Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. Zürich 1997, N. 44 ff. zu § 281). Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der siebte Pfosten mehrheitlich auf seinem Grundstück steht. Offenbar ist der Einzelrichter davon ausgegangen, nur mitten auf der Grenze stehende und damit beide Grundstücke gleichmässig in Anspruch nehmende Pfosten hätten als auf der Grenze stehend zu gelten, nicht aber solche, die mehrheitlich auf einem Grundstück angebracht sind. Diese Auffassung und die Folgerung, es stünden nicht vier, sondern fünf der sieben Pfosten auf dem Grundstück des Beschwerdeführers und insoweit an der Grenze, mag fragwürdig sein, geradezu willkürlich ist sie nicht (zum Willkürbegriff: BGE 119 Ia 113 E. 3a S. 117; 122 III 316 E. 4a S. 319 f., je mit Hinweisen; 127 I 54 E. 2b S. 56; 127 I 60 E. 5a S. 70). Mit der Verneinung von Willkür hat sich das Obergericht keiner Rechtsverletzung schuldig gemacht.

Dass das Obergericht selber in Willkür (Art. 9 BV) verfallen sei, indem es die Kritik an der Auffassung des Einzelrichters als bloss appellatorisch angetan hat, wird vom Beschwerdeführer nur unzureichend substantiiert; er hält dem Obergericht lediglich entgegen, das Hinzuzählen des fünften Pfostens zu den auf seinem Grundstück stehenden habe nichts mit Würdigung und Gewichtung zu tun. Damit ergeht er sich indes wiederum in appellatorischer und damit unzulässiger Kritik (BGE 109 Ia 217 E. 2b S. 226; 117 Ia 412 E. 1c S. 415).

bb) Als Verletzung klaren Rechts (Art. 670 ZGB), aber auch als willkürliche Beweiswürdigung, mithin sinngemäss als Verletzung von § 281 Ziff. 2 und Ziff. 3 ZPO/ZH, kritisiert der Beschwerdeführer, dass der erstinstanzliche Richter bloss darauf abgestellt habe, wo sich die Mehrheit der Pfosten befindet, ohne weitere Umstände zu berücksichtigen. Zunächst hält der Beschwerdeführer die Rügen unzureichend auseinander.

Sodann gibt er zwar zu, auch der erstinstanzliche Richter habe darauf abgestellt, dass der Zaun von ihm - dem Beschwerdeführer - erstellt und unterhalten worden sei; er wirft dem Obergericht aber in diesem Zusammenhang vor, zu Unrecht angenommen zu haben, dass der Zaun von ihm errichtet worden sei, während der erstinstanzliche Richter immerhin in Klammern darauf hingewiesen habe, dass er - der Beschwerdeführer - die schadhaften Pfosten im Laufe der Zeit ersetzt habe: Die (Willkür-)Rüge erweist sich allerdings als unbegründet:

Der erstinstanzliche Richter hat diesbezüglich erwogen, es sei unbestritten, "dass der Kläger diesen Zaun (anstelle des alten Zauns) errichtet hat und ihn unterhält"; das Obergericht hat seinerseits betont, die Vorinstanz habe "mitberücksichtigt, dass der Zaun von ihm erstellt sowie von ihm auch unterhalten worden ist".

Der Beschwerdeführer rügt, von der Tatsache, dass er den Zaun unterhalte, sei zu Unrecht auf sein Alleineigentum geschlossen worden; es entspreche herrschender Übung in der Überbauung, dass die Eigentümer den Unterhalt des bei der südlichen Grenze stehenden Zaunes besorgen. Dabei fehlt allerdings ein Hinweis, dass diese Rüge schon vor Obergericht angebracht worden ist. War dies nicht der Fall, kann dem Obergericht nicht vorgeworfen werden, die Tatsache des Unterhalts zu Unrecht als ein den Schluss auf Alleineigentum rechtfertigendes Element betrachtet zu haben (BGE 118 III 37 E. 2a S. 39 mit Hinweisen).

Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe darauf hingewiesen, dass die Grenzzäune nach einem einheitlichen Konzept erstellt worden seien, die Lättli aller Zäune jeweils in das südlich gelegene Grundstück hinein reichten und die Grenzzäune bloss Abgrenzungsfunktion hätten. Soweit er sinngemäss als Verletzung klaren Rechts rügt, der erstinstanzliche Richter habe sich mit diesen, von ihm namhaft gemachten Umständen nicht auseinander gesetzt, vermag er dem Obergericht keine Rechtsverletzung nachzuweisen. Zwar trifft zu, dass der erstinstanzliche Richter für die Abklärung der Frage, ob Allein- oder Miteigentum an der Grenzvorrichtung anzunehmen ist, schwergewichtig darauf abgestellt hat, auf wessen Grundstück sich die Mehrheit der Pfosten befindet, wer sie erstellt hat und sie unterhält; nicht zu verkennen ist ferner, dass er andere vom Beschwerdeführer namhaft gemachte Elemente nicht oder weniger berücksichtigt hat; das mag zwar diskutabel sein, geradezu willkürlich ist es aber nicht. Insoweit ist das Obergericht auch nicht selber in Willkür verfallen, indem es die entsprechenden Hinweise des Beschwerdeführers als appellatorisch qualifiziert hat; das heisst nichts anderes, als dass es sie nicht als geeignet betrachtete, Willkür des erstinstanzlichen Richters darzutun.

cc) Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer entgegengehalten, es gehe nicht an, die Sachlage aufgrund der Ergebnisse der Vermessung, mit der man zunächst einverstanden gewesen sei, die sich aber als für den eigenen Standpunkt als ungünstig erwiesen habe, im Nachhinein als illiquid hinzustellen.

Illiquidität sei nicht gegeben.

Dies kritisiert der Beschwerdeführer als völlig verfehlt und willkürlich. Zwar anerkenne er nach wie vor trotz der Ungenauigkeiten das Ergebnis der Vermessung. Überhaupt nicht einverstanden sei er aber mit den unhaltbaren Schlussfolgerungen aus dieser Sachverhaltsfeststellung: Weil die Mehrheit der Pfosten auf seinem Grundstück stehe, sei er Alleineigentümer der Grenzvorrichtung. Er habe nie behauptet, der Sachverhalt sei illiquid; Illiquidität liege indes auch vor, wenn es an klarem Recht fehle (§ 226 ZPO/ZH); genau darauf habe er sich berufen, das Obergericht sei aber auf dieses Argument nicht eingegangen. Es könne nicht klarem Recht entsprechen, einen Zaun nicht als Grenzvorrichtung zu qualifizieren, weil die Mehrheit der Pfosten nicht auf, sondern hart an der Grenze stehen; darin sei vielmehr willkürliche Rechtsanwendung zu erblicken.

Zum einen ist diese Argumentation widersprüchlich und insoweit nicht nachvollziehbar: Die andernorts sinngemäss erhobene Rüge der Verletzung klaren Rechts (Art. 670 ZGB) setzt solches Recht ja gerade voraus, was sich mit dem Argument der Illiquidität zufolge fehlenden klaren Rechts nicht verträgt. Zum andern wiederholt der Beschwerdeführer mit dem Vorwurf der willkürlichen Rechtsanwendung lediglich Rügen, auf die bereits eingegangen wurde (E. 3b/aa).

4.- Zusammenfassend erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Nach dem Ausgang des Verfahrens ist die Gerichtsgebühr dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da zur Beschwerde selber keine Antwort eingeholt worden ist, sind dem Beschwerdegegner insoweit keine Kosten erwachsen. Es wird aber auch nicht dargetan, inwieweit dem nicht vertretenen Beschwerdegegner durch seine kurze Stellungnahme zum Begehren um Erteilung aufschiebender Wirkung Kosten entstanden sind, weshalb sich diesbezüglich keine Entschädigung rechtfertigt (BGE 109 Ia 5 E. 5 S. 11 f.; 113 Ib 353 E. 6b S. 357).

Demnach erkennt das Bundesgericht

im Verfahren nach Art. 36a OG:

1.-Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.- Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.

4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 21. Januar 2002

Im Namen der II. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: