[AZA 7]

C 313/00 Gi

III. Kammer

Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger;

Gerichtsschreiber Widmer

Urteil vom 7. März 2002

in Sachen

G.________ 1938, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Dr. Thomas M. Mayer, Falkenstrasse 12, 4001 Basel,

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt, Hochstrasse 37, 4053 Basel, Beschwerdegegnerin,

und

Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt, Basel

A.- G.________ (geboren 1938) war Alleinaktionär und Verwaltungsrat der Firma X.________ AG, die in einer in ihrem Eigentum stehenden Liegenschaft in B.________ den Nachtclub T.________ betrieb, der von einer Gerantin geführt wurde. Diese mietete die Liegenschaft ab 1. April 1992. Ab Januar 1998 übernahm die Firma X.________ AG die Führung des im Eigentum eines Dritten befindlichen Restaurants "Y.________", wobei G.________ gemäss Arbeitsvertrag mit der Firma X.________ AG vom 16. Februar 1998 als Gerant tätig war. Am 1. April 1998 wurde die Firma X.________ AG an D.________, einen Verwandten der Ehefrau von G.________, verkauft. Nachdem der Eigentümer des Restaurants Y.________ den Geschäftsführungsvertrag mit der Firma X.________ AG am 27. August 1999 auf den 31. Oktober 1999 gekündigt hatte, löste diese ihrerseits das Arbeitsverhältnis mit G.________ gleichentags ebenfalls auf den 31. Oktober 1999 auf. Am 17. September 1999 schloss G.________ mit der Firma X.________ AG einen Arbeitsvertrag, laut dem er ab 1. April 2000 deren Geschäftsführung und die Leitung des Nachtclubs als Gerant zu übernehmen beabsichtigte. Mit Schreiben vom 6. Januar 2000 teilte D.________ G.________ mit, er sei an der ausserordentlichen Generalversammlung von September 1999 von seinen Aufgaben als Geschäftsführer der Firma X.________ AG entbunden worden. Für seine Tätigkeit als Gerant des Restaurant Y.________ sei er bis 14. November 1999 von der Gesellschaft entlöhnt worden. Für eine weitere Beschäftigung in der Firma X.________ AG bestehe keine Möglichkeit.

In einer Beilage zu diesem Brief hielt D.________ u.a. fest, der Arbeitsvertrag vom 17. September 1999 sei nicht mit ihm besprochen worden und habe keine Gültigkeit.

Ferner sei der Mietvertrag mit der Gerantin des T.________ nicht gekündigt worden und gelte noch bis 31. März 2001. Am 28. November 1999 stellte G.________ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 15. November 1999. Mit Verfügung vom 13. Dezember 1999 eröffnete ihm die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt, dass er ab 15. November 1999 bis auf weiteres keinen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung habe, da er laut Handelsregisterauszug nach wie vor Geschäftsführer der Firma X.________ AG sei und damit nach der Rechtsprechung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen sei. Es liege eine Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung vor, solange die Trennung des Versicherten von der Arbeitgeberfirma nicht definitiv sei.

B.- Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher G.________ die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab

15. November 1999 beantragt hatte, wies die Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt ab (Entscheid vom 27. April 2000).

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt G.________ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern. Ferner ersucht er um die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung.

Während die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keine Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen von Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (BGE 123 V 237 mit Hinweisen).

Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich in Art. 8 ff. AVIG keine der Regelung bei Kurzarbeit entsprechende Norm. Mit Bezug auf den Anspruch der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen auf Arbeitslosenentschädigung ist nach der Rechtsprechung indessen eine Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich, wobei verschiedene Fallkonstellationen zu unterscheiden sind. Wird ein Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung gekündigt, kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b/bb). Bejaht hat das Eidgenössische Versicherungsgericht das Vorliegen einer solchen, auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinauslaufenden Konstellation im Fall eines Versicherten, der nach der Kündigung des Arbeitsvertrages - über die er selber entschieden hatte - weiterhin als Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat der Firma amtete. Damit behielt er die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen (BGE 123 V 239).

2.- Die Vorinstanz hat festgehalten, dass der Beschwerdeführer weiterhin einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der Firma X.________ AG sei.

Zwar sei sein Arbeitsvertrag als Geschäftsführer auf Ende Oktober 1999 gekündigt worden. Gleichzeitig habe er am 17. September 1999 einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen, der ihm auf April 2000 die Geschäftsleitung der Gesellschaft erneut übertrage. Dieser Vertrag sei allerdings vom Mehrheitsaktionär mit Schreiben vom 6. Januar 2000 widerrufen worden. Der Beschwerdeführer habe die Arbeitsverträge einerseits in der Funktion als Verwaltungsrat und andererseits als Arbeitnehmer selber unterzeichnet, was zeige, dass er als Entscheidungsträger der Firma X.________ AG gewaltet habe und damit vom Entschädigungsanspruch ausgeschlossen sei.

Der Beschwerdeführer wendet ein, seit 15. November 1999 nicht mehr bei der Firma X.________ AG angestellt und seither arbeitslos zu sein. Eine Anstellung als Geschäftsführer des Nachtclubs T.________ sei nicht zustande gekommen.

Eine Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung liege nicht vor. Das Arbeitsverhältnis mit dem Restaurant Y.________ sei nicht nur rechtlich, sondern auch faktisch definitiv aufgelöst worden, da die Arbeitgeberfirma gleichzeitig ihre diesbezügliche Geschäftstätigkeit aufgeben musste. Im anderen Betrieb der Firma X.________ AG, der sich auf die Vermietung des Nachtlokals beschränkt habe, sei der Beschwerdeführer nie Arbeitnehmer gewesen. Eine Möglichkeit, den Betrieb der Gesellschaft jederzeit zu reaktivieren, habe nicht bestanden, zumal er nicht über die Aktienmehrheit der Firma X.________ AG verfügt habe. Seine Absicht, durch die Übernahme des T.________ für die Firma X.________ AG einen neuen Betrieb zu eröffnen, sei denn auch an der Weigerung des Mehrheitsaktionärs gescheitert.

3.- Der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung ist beizupflichten. Zwar wäre der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat der Firma X.________ AG von Gesetzes wegen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen. Von einer rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung, welche anzunehmen ist, wenn zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird (BGE 123 V 238), kann unter den gegebenen Umständen, die sich vom Sachverhalt, welcher BGE 123 V 234 zugrunde lag, in wesentlichen Punkten unterscheiden, nicht gesprochen werden.

Namentlich verfügte der Beschwerdeführer trotz beibehaltener Stellung als Verwaltungsrat der Firma X.________ AG nicht über die Macht, sich nach Beendigung der Anstellung als Geschäftsführer des Restaurant Y.________ als Arbeitnehmer der Gesellschaft einzustellen oder einen neuen Betrieb für die Firma X.________ AG zu eröffnen. In der Lage, solche Entscheide zu treffen, war einzig der Mehrheitsaktionär D.________, der denn auch die vom Beschwerdeführer ab April 2000 in Aussicht genommene Tätigkeit als Geschäftsführer des T.________ verhinderte. Diesem und nicht dem Beschwerdeführer stand die unternehmerische Dispositionsfreiheit zu. Mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses als Geschäftsführer des Restaurant Y.________ war nicht ein bloss vorübergehendes Ausscheiden aus den Diensten der Firma X.________ AG verbunden, wie gerade die nachfolgende Entwicklung mit der Intervention des Eigentümers der Gesellschaft zeigt. Verwaltung und Vorinstanz haben den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung somit zu Unrecht mit der Begründung verneint, es liege eine Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung vor. Ob der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 ff.

AVIG erfüllt, wird die Arbeitslosenkasse, an welche die Sache zurückzuweisen ist, prüfen und hernach über die Taggeldberechtigung ab 15. November 1999 neu befinden.

4.- Im vorliegenden Verfahren geht es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, weshalb von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen ist (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend ist dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, einschliesslich der unentgeltlichen Verbeiständung, erweist sich damit als gegenstandslos.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne

gutgeheissen, dass der Entscheid der Kantonalen

Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel- Stadt vom 27. April 2000 und die Verfügung vom 13. Dezember

1999 aufgehoben werden und die Sache an die

Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt zurückgewiesen

wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im

Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung

neu befinde.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung

von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

IV.Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel- Stadt, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und

Arbeit Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirtschaft

zugestellt.

Luzern, 7. März 2002

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der III. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: