[AZA 0/2]

5P.69/2002/bnm

II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************

25. April 2002

Es wirken mit: Bundesrichter Bianchi, Präsident der II. Zivilabteilung,

Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichter Meyer

und Gerichtsschreiber von Roten.

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In Sachen

1. bis 4. X.________, Beschwerdeführer, alle vertreten durch Fürsprecher Dr. Bernard Rosat, Dufourstrasse 18, Postfach, 3000 Bern 6,

gegen

1. bis 36. Y.________, Beschwerdegegner, alle vertreten durch Fürsprecher Beat Liechti, Zeughausstrasse 18, 3000 Bern 7,Appellationshof (II. Zivilkammer) des Kantons Bern,

betreffend

Art. 9 und Art. 29 Abs. 2 BV (Parteientschädigung),

wird festgestellt und in Erwägung gezogen:

1.- Die im Rubrum als Beschwerdeführer bzw. Beschwerdegegner aufgeführten Personen standen sich in einem Schiedsgerichtsverfahren als Beklagte bzw. Kläger gegenüber. Streitgegenstand bildete die Nutzung von vier im Eigentum der Beschwerdeführer stehenden Parkplätzen; die Beschwerdeführer wollten diese Parkplätze an einen Dritten verkaufen, worauf die Beschwerdegegner einen Anspruch auf Nutzung der vier Parkplätze als Kurzzeit- und Besucherparkplätze geltend machten und einklagten. Beide Parteien reichten vor dem Schiedsspruch ihre Kosten- bzw. Honorarnote ein. Der Einzelschiedsrichter wies die Klage der Beschwerdegegner ab und trat auf die Widerklage der Beschwerdeführer nicht ein. Er verpflichtete die Beschwerdegegner, von den Parteikosten der Beschwerdeführer vier Fünftel zu bezahlen, ausmachend Fr. 21'648.--, und die Beschwerdeführer, von den Parteikosten der Beschwerdegegner einen Fünftel zu bezahlen, ausmachend Fr. 5'485. 15 (Schiedsurteil vom 4. Mai mit Berichtigung vom 9. Mai 2001).

Die Beschwerdegegner erhoben gegen das Schiedsurteil Nichtigkeitsbeschwerde. Der Appellationshof (II. Zivilkammer) des Kantons Bern wies das Rechtsmittel ab, soweit darauf einzutreten war (Dispositiv-Ziffer 1). Er auferlegte die oberinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- den Beschwerdegegnern (Dispositiv-Ziffer 2) und verpflichtete diese, den Beschwerdeführern die oberinstanzlichen Parteikosten von Fr. 3'000.-- (pauschal inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids vom 10. Januar 2002).

Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragen die Beschwerdeführer zur Hauptsache die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids und rügen dabei eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 25 lit. a des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. August 1969, KSG, SR 279). Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.

2.- Das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit sieht in den Art. 36 ff. gegen den Schiedsspruch die Nichtigkeitsbeschwerde vor, überlässt es aber - vereinzelte Vorschriften ausgenommen - den Kantonen das Verfahren zu regeln (Art. 45 Abs. 1 KSG), das vor dem oberen ordentlichen Zivilgericht am Sitz des Schiedsgerichts (Art. 3 lit. f KSG) einzuschlagen ist. Der Kanton Bern ist dem Konkordat am 1. Juli 1973 beigetreten.

Gegen den Entscheid des Appellationshofs, eine Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 36 KSG abzuweisen, steht die Nichtigkeitsklage im Sinne von Art. 359 ZPO an das Plenum des Appellationshofs offenbar nicht zur Verfügung, sondern einzig die staatsrechtliche Beschwerde (vgl. dazu Leuch/Marbach/ Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5.A. Bern 2000, N. 1d zu Art. 359 und N. 2e zu Art. 380 ZPO); das Bundesgericht tritt auf solche Beschwerden praxisgemäss ein (z.B. BGE 110 Ia 131 E. 1a; 104 II 204 E. 1, je nicht veröffentlicht). Bei dieser Verfahrenslage hat der angefochtene Entscheid als kantonal letztinstanzlich zu gelten (Art. 86 f. OG; zuletzt: BGE 125 I 412 E. 1c S. 416). Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann eingetreten werden.

3.- Die Beschwerdeführer rügen eine dreifache Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör: Der Appellationshof habe seine vom Tarifrahmen abweichende Bemessung der Parteikosten nicht begründet, die Beschwerdeführer vor der Parteikostenfestsetzung nicht angehört und auch die Kürzung der Kostennote nicht erläutert.

a) Die zu Art. 4 aBV entwickelte Rechtsprechung ist für den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss dem geltenden Art. 29 Abs. 2 BV nach wie vor massgebend (BGE 127 I 133 E. 6 S. 137; 126 V 130 E. 2a). Danach besteht kein verfassungsmässiger Anspruch auf Begründung der Parteikostenbemessung, ausser das Gericht über- oder unterschreite die in einem Tarif vorgesehenen Maximal- bzw. Minimalbeträge oder eine Partei berufe sich auf ausserordentliche Aufwendungen (BGE 111 Ia 1 Nr. 1; zuletzt: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 308/98 vom 28. Juli 1999, E. 3b, in: Praxis 2000 Nr. 109 S. 638).

Gemäss bernischem Dekret über die Anwaltsgebühren (GebD, BGS 168. 81) beträgt die Normalgebühr für das Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren 30-50 Prozent der Normalgebühr im ordentlichen Verfahren (Art. 10 lit. d). Diese ist bei einem Streitwert von Fr. 100'000.--, wie ihn die Beschwerdeführer behaupten, auf Fr. 7'900.-- (Minimalansatz) bis Fr. 35'400.-- (Maximalansatz) festgelegt (Art. 10 lit. a) bzw. interpoliert (Stand: 1. Januar 1997) bei Fr. 7'900.-- bis Fr. 23'700.-- anzusetzen (Beschwerdebeilage Nr. 12).

Mit der Bemessung der Parteikosten auf Fr. 3'000.-- hat sich der Appellationshof an den Tarifrahmen gehalten und den Minimalbetrag (30 % von Fr. 7'900.--) klar überschritten; besondere Aufwendungen hatten die Beschwerdeführer vor dem Entscheid nicht geltend gemacht (vgl. E. 3b sogleich). Von Verfassungs wegen brauchte der Appellationshof die Parteikostenbemessung deshalb nicht näher zu begründen. Die hierfür massgebenden Kriterien ergeben sich denn auch aus Art. 66 ZPO (Festsetzung unter Berücksichtigung der notwendigen Zeitversäumnisse, der Beschaffenheit der geleisteten Arbeit und der Höhe des Wertes oder der Bedeutung des Streitgegenstandes) und aus Art. 4 Abs. 1 GebD (Bemessung innerhalb der Mindest- und Höchstgebühr nach der mit der Sache verbundenen Verantwortung, dem nach den Umständen gebotenen Zeitaufwand des Anwalts, der Bedeutung der Sache für den Auftraggeber und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien).

b) Im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 36 KSG wendet der Appellationshof unter anderem Art. 366 Abs. 1 ZPO analog an (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, N. 2b zu Art. 380 ZPO). Nach dieser Bestimmung werden die Kosten in der Regel der im Nichtigkeitsverfahren unterlegenen Partei auferlegt. Gemäss den Kommentatoren finden die Art. 58 und Art. 61-63 ZPO Anwendung; betreffend Kostenverzeichnis wird auf Art. 65 ZPO verwiesen (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, N. 1a zu Art. 366 ZPO). Nach Art. 65 ZPO haben die Parteien dem Gericht vor dem Urteil für ihre Kostenforderung ein spezifiziertes Verzeichnis einzureichen, welches unter anderem die beanspruchten Anwaltsgebühren und Parteientschädigungen anführt. Reicht eine Partei kein Kostenverzeichnis ein, so setzt das Gericht die Kostenforderung entsprechend seiner auf Grund der Akten erfolgenden Schätzung des Aufwandes und Ermittlung der Auslagen fest. Insoweit besteht keine Pflicht zur Einreichung eines Kostenverzeichnisses (Leuch/Marbach/ Kellerhals/Sterchi, N. 1 zu Art. 65 ZPO).

Mit Blick auf die Gesetzesgrundlage ist davon auszugehen, dass im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren ein Kostenverzeichnis eingereicht werden kann, aber nicht muss, und im Unterlassungsfalle die Parteikosten von Amtes wegen bestimmt werden. Die Beschwerdeführer haben vor dem Entscheid im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren kein Kostenverzeichnis eingereicht.

Ihre Verfahrensrüge ist unter diesen Umständen unberechtigt, weil sich grundsätzlich nur auf eine Gehörsverletzung berufen kann, wer von seinen prozessualen Möglichkeiten in geeigneter Weise Gebrauch gemacht hat; wenn die Beschwerdeführer ihre Mitwirkung gemäss Art. 65 ZPO verweigern, können sie sich nicht hinterher über eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör beklagen (vgl. BGE 125 V 373 E. 2a/bb S. 375; Urteil des Bundesgerichts 1P.521/1998 vom 14. Januar 1999, E. 2d, in: Praxis 1999 Nr. 126 S. 681).

In ihrer Nichtigkeitsbeschwerde hatten die heutigen Beschwerdegegner geschlossen, die Kosten des Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens im Rahmen des richterlichen Ermessens zu bestimmen (Art. 9 S. 11, Beschwerdebeilage Nr. 15). In ihrer Antwort beschränkten sich die heutigen Beschwerdeführer darauf, die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu verlangen (S. 5), und nahmen zu den Parteikosten für das Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren nicht Stellung (Art. 19 zu Art. 9 S. 22, Beschwerdebeilage Nr. 8). Die Beschwerdeführer hätten somit auf Grund der gegnerischen Ausführungen Anlass und im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerdeantwort Gelegenheit gehabt, sich zu den Parteikosten in der Rechtsmittelinstanz zu äussern. Auch unter diesem Blickwinkel hat der Appellationshof den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt, indem er über die Parteikosten entschied, ohne die Beschwerdeführer dazu vorgängig nochmals anzuhören (z.B. BGE 115 Ia 101 E. 2 S. 102).

c) Schliesslich erblicken die Beschwerdeführer eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör darin, dass der Appellationshof die Kürzung der in der Kostennote enthaltenen Beträge nicht begründet habe (unter Verweis auf Leuch/ Marbach/Kellerhals/Sterchi, N. 1 zu Art. 204 ZPO; ebenso das zit. Urteil, E. 3b, in: Praxis 2000 Nr. 109 S. 638). Der Einwand fällt ins Leere, nachdem die Beschwerdeführer vor dem Entscheid des Appellationshofs kein Kostenverzeichnis eingereicht haben. Soweit die Beschwerdeführer die Ansicht vertreten, das dem Schiedsgericht eingereichte Kostenverzeichnis sei auch im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren verbindlich (vgl. dazu E. 4 hiernach), hätten sie Anlass und Gelegenheit gehabt, diesen Standpunkt dem Appellationshof vor dem Entscheid zu erläutern (E. 3b soeben).

4.- Die Parteikostenbemessung betrachten die Beschwerdeführer einerseits deshalb als willkürlich, weil der Appellationshof nicht auf ihre vom Einzelschiedsrichter genehmigte Kostennote abgestellt und ihnen nicht 30 % von ihrer damaligen Kostenforderung zuerkannt habe. Andererseits machen sie geltend, es habe sich um ein zeitlich aufwändiges und rechtlich komplexes Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren gehandelt; insoweit erscheine die zuerkannte Parteientschädigung unangemessen tief und wären mindestens Fr. 7'425.-- (exkl. Mehrwertsteuer) gerechtfertigt gewesen.

a) Den Beschwerdeführern geht es um Willkür in der Auslegung kantonalen Rechts und in der Festsetzung der Parteikosten (Art. 66 ZPO: "im Rahmen der Tarifansätze ... nach freiem richterlichem Ermessen"). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt; davon kann regelmässig dort nicht ausgegangen werden, wo sich die Rechtsanwendung auf Lehrmeinungen stützen lässt, mögen diese auch nicht unbestritten sein (z.B. BGE 127 III 232 E. 3a S. 234; 126 III 438 E. 4b und 5 S. 444; 122 III 439 E. 3b S. 442/443) oder überwiegen (z.B. BGE 104 II 249 E. 3b S. 252 mit Hinweis). Ein Ermessensentscheid ist willkürlich, wenn er auf einer unhaltbaren Würdigung der massgebenden Umstände beruht, als offensichtlich unbillig oder in stossender Weise ungerecht erscheint, auf Kriterien abstellt, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder umgekehrt Gesichtspunkte ausser Acht lässt, die hätten berücksichtigt werden müssen (BGE 109 Ia 107 E. 2c S. 109; 126 III 8 E. 3c S. 10). In beiden Anwendungsfällen materieller Rechtsverweigerung (Art. 9 BV) wird ein Entscheid aber nur aufgehoben, wenn er sich im Ergebnis und nicht bloss in der Begründung als verfassungswidrig erweist; dass eine andere Lösung auch als vertretbar oder gar zutreffender erschiene, genügt ebenso wenig (BGE 126 I 168 E. 3a S. 170; 127 I 54 E. 2b S. 56 und 60 E. 5a S. 70).

b) Die Normalgebühr für ein Rechtsmittelverfahren beträgt 30-50 % der Normalgebühr im ordentlichen Verfahren (Art. 10 lit. d GebD). Die Beschwerdeführer halten dafür, mit der Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde habe der Appellationshof ihre dem Schiedsgericht eingereichte und von diesem genehmigte Kostennote ebenfalls bestätigt; er hätte nämlich die Kostennote auch ändern können. Die Parteikosten seien demnach rechtskräftig zuerkannt. Der Appellationshof hätte den Beschwerdeführern somit mindestens 30 % der erstinstanz-lichen Kostenforderung zusprechen müssen. Gemäss der Parteikostenbemessung des Appellationshofs beträgt die Normalgebühr für ein Rechtsmittelverfahren hingegen 30-50 % der nach den Regeln für das ordentliche Verfahren berechneten Normalgebühr.

Die Auslegung des Appellationshofs lässt sich unter dem Blickwinkel der Willkür aus zwei Gründen nicht beanstanden:

Der von den Beschwerdeführern angerufene Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung besagt, dass die Parteikosten des Rechtsmittel- und des Hauptverfahrens miteinander liquidiert bzw. für den ganzen Prozess einheitlich entschieden werden, wenn der Appellationshof auf das ordentliche Rechtsmittel der Appellation eintritt und ein Endurteil fällt oder wenn der Appellationshof eine Nichtigkeitsklage gutheisst und ausnahmsweise in der Sache selber neu entscheidet (vgl. etwa Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, N. 2a Abs. 2 zu Art. 351 und N. 1b Abs. 2 zu Art. 366 ZPO). Im Sinne einer groben Faustregel mag zwar angehen, unter den Umständen eines konkreten Einzelfalls für beide Instanzen 130 bis 150 % der erstinstanzlich festgelegten Normalgebühr als Parteikosten zuzusprechen, wie das die Beschwerdeführer befürworten; als Grundsatz aber muss gelten, dass der Prozentsatz nach Art. 10 lit. d GebD auf Grund der in Art. 66 ZPO und Art. 4 Abs. 1 GebD genannten Bemessungskriterien (E. 3a Abs. 3 hiervor) anzuwenden ist (z.B. Brunner, Das Tarif- und Moderationswesen, in: Standesrechtlicher Lehrgang 1984, Bern 1986, S. 157 ff., S. 171/172). Der Appellationshof ist deshalb nicht in Willkür verfallen, indem er die Parteikosten unabhängig von der angeblich rechtskräftigen Kostennote aus dem Schiedsgerichtsverfahren festgelegt hat.

Der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung kommt zweitens nur zum Tragen, wenn die Rechtsmittelsinstanz selber ein Sachurteil fällen kann, hat hingegen keine Bedeutung, wenn ein Nichtigkeitsrechtsmittel abgewiesen wird. Die Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 36 KSG ist nicht Teil des Schiedsgerichtsverfahrens, sondern eröffnet ein neues, vom vorangegangenen schiedsgerichtlichen unabhängiges Verfahren vor staatlichen Gerichten (BGE 114 Ia 296 E. 3c S. 298), das der Überprüfung einzig der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe dient; entgegen der Annahme der Beschwerdeführer liegt in der Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde auch keine Bestätigung der Richtigkeit des Schiedsurteils, das zudem mit seiner Ausfällung/Zustellung rechtskräftig wird und nicht erst mit Ablauf der Frist zur Nichtigkeitsbeschwerde (zu deren Rechtsnatur: Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne 1989, N. 1.4 zu Art. 36 CIA; Jolidon, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, Bern 1984, N. III/1 der Vorbemerkungen zu Art. 36-43 CIA, S. 499 f.). Geht es um formell selbstständige Verfahren, sind für die verschiedenen Verfahren die Normalgebühren in der Regel nach den jeweils anwendbaren Tarifrahmen gesondert zu berechnen (z.B. Sterchi, Kommentar zum bernischen Fürsprecher-Gesetz, Bern 1992, Anhang 2, N. 2 a.E. zu Art. 3 GebD). Willkürfrei durfte deshalb der Appellationshof auch unter diesem Blickwinkel innerhalb der Mindest- und Höchstgebühr die Parteikosten nach den massgebenden Kriterien selbstständig bestimmen.

c) Was die Parteikostenbemessung als solche angeht, bemängeln die Beschwerdeführer lediglich die ungenügende Berücksichtigung "der notwendigen Zeitversäumnisse" und "der Beschaffenheit der geleisteten Arbeit" (Art. 66 ZPO) bzw. des "nach den Umständen gebotenen Zeitaufwands des Anwaltes" (Art. 4 Abs. 1 GebD). Sie verweisen dabei auf ihre umfangreiche, fünfundzwanzig Seiten starke Nichtigkeitsbeschwerdeantwort; dass sowohl der Sachverhalt als auch die rechtlichen Fragen äusserst komplex gewesen seien, zeige auch die Tatsache, dass der Entscheid des Appellationshofs - trotz beschränkter Kognition - erst fünfeinhalb Monate nach Einreichung der Rechtsschriften ergangen sei.

Die Beschwerdegegner haben vor dem Appellationshof den Nichtigkeitsgrund gemäss Art. 36 lit. f KSG angerufen und geltend gemacht, "das Schiedsgericht habe bei der Rechtsanwendung auf den durch das Beweisverfahren erwiesenen Sachverhalt klare und unumstrittene Normen des anwendbaren Rechts verletzt" (E. I/3 S. 5 des angefochtenen Entscheids). Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer ist der angeblich äusserst komplexe Sachverhalt im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren nicht mehr infrage gestellt, sondern ausschliesslich Willkür in der Rechtsanwendung gerügt worden (so auch E. II/3 S. 7 f. des angefochtenen Entscheids). Die Umschreibung des Willkürtatbestandes im Sinne von Art. 36 lit. f KSG stimmt dabei mit demjenigen, den das Bundesgericht bei der Anwendung von Art. 4 aBV bzw. Art. 9 BV entwickelt hat (E. 4a soeben), überein (Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht,

2. A. Zürich 1993, S. 345 f. Ziffer 7d und f; Jolidon, N. 93, N. 95 und N. 96 zu Art. 36 CIA, S. 516 und S. 518 ff., je mit Nachweisen). Die Beschwerdegegner haben zwei Willkürrügen erhoben (Widerspruch zu begründetem Vertrauen und Sachgewährleistung) und auf knapp vier von insgesamt zwölf Seiten begründet (E. II/3 S. 7 f. des angefochtenen Entscheids und Art. 4-6 S. 7-10, Beschwerdebeilage Nr. 15).

Ohne in Willkür zu verfallen, durfte der Appellationshof unter diesen Umständen von einem rechtlich wenig schwierigen Fall ausgehen, den Zeitaufwand für die Beantwortung der Beschwerde mit Blick auf die nur kurz begründeten Rügen als eher gering einstufen und in Anbetracht der Verfahrensart die fünfundzwanzigseitige Rechtsschrift der Beschwerdeführer vom Umfang her als objektiv nicht geboten betrachten.

Die Nichtigkeitsbeschwerdeantwort enthält denn auch umfangreiche Ausführungen zum unmissverständlich nicht als willkürlich gerügten Sachverhalt (S. 6-11) und widerlegt die wenigen erhobenen Rechtsanwendungsrügen mit einer Ausführlichkeit (S. 12 ff., Beschwerdebeilage Nr. 8), die in einem appellatorischen, aber nicht in einem auf Willkürprüfung beschränkten Verfahren geboten sein könnte; die Nichtigkeitsbeschwerdeantwort verzeichnet vieles, was zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht erforderlich gewesen wäre (vgl. Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, N. 6 zu Art. 58 ZPO).

Der Appellationshof durfte im Ergebnis willkürfrei auf den objektiv gebotenen Zeitaufwand abstellen (z.B. Sterchi, N. 3c zu Art. 4 GebD) und insoweit die Parteikosten auf eine leicht erhöhte Minimalgebühr festlegen. Aus der Verfahrensdauer von lediglich fünfeinhalb Monaten kann dabei nichts abgeleitet werden; sie kann auch die Auslastung des oberen kantonalen Zivilgerichts belegen und gestattet deshalb keine zwingenden Schlüsse über die Komplexität eines Falls. Die Willkürrüge muss abgewiesen werden.

5.- Die unterliegenden Beschwerdeführer werden unter Solidarhaft kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.

3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof (II. Zivilkammer) des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 25. April 2002

Im Namen der II. Zivilabteilung des

SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: