[AZA 1/2]

5C.37/2002

IIe COUR CIVILE

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7 mai 2002

Composition de la Cour: MM. les juges Bianchi, président,

Raselli et Meyer. Greffier: M. Abrecht.

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Dans la cause civile pendante

entre

E ditions Plus Sàrl, à Zurich, défenderesse et recourante, représentée par Me Claudio Mascotto, avocat à Genève,

et

P HP Distribution Sélective S A, à Carouge, demanderesse et intimée, représentée par Me Henri-Philippe Sambuc, avocat à Genève;

(droit de réponse)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les f a i t s suivants:

A.- La revue "K-Tipp", dont le tirage est d'environ 378'000 exemplaires, est publiée 20 fois par an en allemand par KI Konsumenteninfo AG (ci-après: Konsumenteninfo), Zurich.

La revue "Bon à savoir", dont le tirage est d'environ 100'000 exemplaires, est publiée 11 fois par an en français par Editions Plus Sàrl (ci-après: Editions Plus), Zurich.

Depuis le mois d'août 2001, les sociétés éditrices appartiennent à des propriétaires distincts, anciens associés. Elles ont toutefois gardé la même adresse postale (Postfach 431, 8024 Zurich) et font appel aux services de la même régie de publicité; elles ont par ailleurs passé une convention forfaitaire leur permettant de publier des articles en commun.

B.- Dans le numéro du 3 octobre 2001 de la revue "K-Tipp" est paru un article intitulé "Reizstoff im Nägelhärter".

Cet article révèle qu'un flacon de la marque "Trind Nail-Repair", commercialisé en Suisse par PHP Distribution Sélective SA (ci-après: PHP Distribution), contient 250 mg de formaldéhyde, substance décrite comme allergène, et que ce produit n'est pas encore enregistré auprès de l'Office intercantonal de contrôle des médicaments (ci-après: l'OICM). Il fait état du témoignage d'une consommatrice zurichoise, Marion Lötscher, selon laquelle le formaldéhyde serait toxique et la fabrication de tels cosmétiques "simplement irresponsable"; cet avis est partagé par l'auteur de l'article, Gery Schwager, pour lequel le formaldéhyde, utilisé comme agent de conservation, "représente un risque avéré pour la santé".

L'article rapporte également les propos d'un médecin-chef à la clinique de dermatologie de l'hôpital universitaire de Zurich, selon lequel "les produits cosmétiques contenant plus de 2,5% de formaldéhyde sont susceptibles de provoquer des allergies chez les personnes sensibles". Après avoir relevé qu'en Suisse, les produits de beauté dont la teneur en formaldéhyde est supérieure à 0,2% doivent être enregistrés auprès de l'OICM, l'auteur de l'article se demande si le produit "Trind Nail-Repair" se trouverait "illégalement sur le marché suisse", ce que conteste Philippe Perret, représentant de PHP Distribution. Celui-ci assure qu'après un changement de nom du produit et un changement de distributeur, la firme aurait obtenu un nouveau numéro d'enregistrement et que "depuis le 1er septembre, tous les flacons Trind Nail-Repair sont livrés avec le nouveau numéro OICM". Selon l'article, cette affirmation n'est toutefois pas confirmée par la porte-parole de l'OICM, qui indiquait que "la préparation Trind Nail-Repair n'est pas enregistrée chez nous à l'heure actuelle, mais les démarches nécessaires ont débuté" (réd. : les citations sont traduites d'après l'article publié ultérieurement en français dans "Bon à savoir", cf. lettre D infra).

C.- Après avoir pris connaissance de l'article paru le 3 octobre 2001, PHP Distribution, dans une lettre du 17 octobre 2001 adressée à la rédaction de "K-Tipp", a sollicité un droit de réponse ainsi libellé:

"En réponse à l'article paru dans votre numéro 16

paru le 3 octobre dernier consacré au durcisseur

d'ongles Trind Nail-Repair, la société PHP Distribution

Sélective SA à Genève, distributrice exclusive

de ce produit pour la Suisse, communique ce

qui suit afin de rectifier les erreurs matérielles

que cet article comprenait:

1. L'usage du formaldéhyde dans le produit Trind

Nail-Repair est inférieur aux 5% tolérés aux USA et

en Europe puisqu'il est de 2,5%. Les réactions

allergiques qu'il peut provoquer parfois sont clairement

et complètement décrites dans la notice qui

accompagne chaque flacon. Ce produit est vendu

depuis 1988 dans une vingtaine de pays, y compris

les USA, à la grande satisfaction de ses fidèles

clients.

2. Ce produit a été agréé par l'OICM depuis 1996 et

dispose depuis septembre 2001 d'un nouveau numéro

d'enregistrement pour la raison que le précédent

distributeur, contrairement à ses obligations légales,

n'a pas transféré au nouveau distributeur

l'autorisation alors en force. Trind Nail-Repair

est donc un produit parfaitement sûr et ne mérite

en aucune manière les doutes qui ont pu être semés

dans l'esprit des consommateurs.. "

Par lettre du 23 octobre 2001, Ernst Meierhofer, rédacteur en chef de "K-Tipp", a refusé pour divers motifs de publier le texte proposé; après une nouvelle correspondance avec le conseil de PHP Distribution, il a confirmé le 2 novembre 2001 son refus de publier tel quel le droit de réponse, proposant de le publier sous une forme abrégée dans le courrier des lecteurs. En réaction à cette proposition, le conseil de PHP Distribution a sommé le 7 novembre 2001 la rédaction de "K-Tipp" de lui soumettre un projet de texte à insérer dans le courrier des lecteurs. La rédaction de "K-Tipp" s'est exécutée le même jour, mais son projet n'a pas été approuvé.

D.- Le 11 novembre 2001, l'article publié le 3 octobre 2001 dans la revue "K-Tipp" paraissait dans une traduction française dans la revue "Bon à savoir", après que l'une des collaboratrices de cette revue eut obtenu confirmation de l'OICM, à la fin du mois d'octobre 2001, de ce que le produit "ne s'était toujours pas vu accorder de numéro d'enregistrement OICM".

E.- Par requête reçue au greffe de la Cour de justice du canton de Genève le 28 novembre 2001, PHP Distribution a assigné Konsumenteninfo et Editions Plus en exécution d'un droit de réponse. Konsumenteninfo et Editions Plus ont conclu principalement à l'irrecevabilité de la requête en ce qu'elle concerne Editions Plus et au déboutement de PHP Distribution de toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens.

Par arrêt du 19 décembre 2001, la première section de la Cour de justice a condamné Konsumenteninfo et Editions Plus à publier dans la prochaine édition de leurs revues respectives, selon les mêmes modalités typographiques et dans la même partie rédactionnelle que les articles incriminés, le droit de réponse suivant, respectivement sa traduction en allemand en ce qui concerne la revue "K-Tipp":

"DROIT DE RÉPONSE

Suite à l'article paru dans la revue "K-Tipp" numéro

16 du 3 octobre 2001 [respectivement dans la

revue "Bon à savoir" numéro 11 du mois de novembre

2001] et consacré au durcisseur d'ongles Trind

Nail-Repair, la société PHP Distribution Sélective

SA à Genève, distributrice exclusive de ce produit

pour la Suisse, communique ce qui suit:

1. L'usage du formaldéhyde dans le produit Trind

Nail-Repair est inférieur aux 5% tolérés aux USA et

en Europe puisqu'il est de 2,5%. Les réactions

allergiques qu'il peut provoquer parfois sont clairement

et complètement décrites dans la notice qui

accompagne chaque flacon. Ce produit est vendu

depuis 1988 dans une vingtaine de pays, y compris

les USA.

2. Ce produit a été agréé par l'Office intercantonal

de contrôle des médicaments depuis 1996 et

dispose d'un nouveau numéro d'enregistrement depuis

septembre 2001. Trind Nail-Repair ne mérite donc

pas les doutes que l'article qui lui a été consacré

a pu faire naître dans l'esprit des consommateurs.. "

F.- Contre la décision de la Cour de justice, Editions Plus forme en parallèle un recours de droit public et un recours en réforme au Tribunal fédéral. Dans ce dernier, elle conclut avec suite de frais et dépens à la réforme de la décision attaquée en ce sens que la demande de droit de réponse formée contre elle soit déclarée irrecevable, subsidiairement rejetée; à titre plus subsidiaire encore, la recourante conclut à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

PHP Distribution conclut avec suite de frais et dépens à ce que le recours soit déclaré irrecevable, subsidiairement rejeté.

Considérant en droit :

1.- a) Aux termes de l'art. 57 al. 5 OJ, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public. Cette disposition souffre toutefois des exceptions dans des situations particulières, qui justifient l'examen préalable du recours en réforme; il en est ainsi notamment lorsque le recours en réforme paraît devoir être admis indépendamment même des griefs soulevés dans le recours de droit public (ATF 122 I 81 consid. 1 et la jurisprudence citée; 117 II 630 consid. 1a et les arrêts cités). Tel étant précisément le cas en l'espèce, il se justifie de déroger au principe posé par l'art. 57 al. 5 OJ.

b) La décision attaquée est une décision finale prise par le tribunal suprême du canton de Genève (art. 48 al. 1 OJ) dans une contestation civile portant sur un droit de nature non pécuniaire (art. 44 OJ). Partant, elle peut être attaquée par la voie du recours en réforme (ATF 112 II 193 consid. 1b; 122 III 301 consid. 1a), indépendamment du point de savoir si la réponse a déjà été diffusée ou non (ATF 114 II 385 consid. 3; cf. ATF 122 III 301 consid. 1b). Toutefois, les nombreuses critiques dirigées contre les constatations de fait de la cour cantonale sont irrecevables dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c, 3e phrase OJ; ATF 122 III 26 consid. 4a/aa, 61 consid. 2c/bb; 120 II 97 consid. 2b; 119 II 84 consid. 3; 115 II 484 consid. 2a).

2.- a) S'agissant de l'exception d'irrecevabilité soulevée par Editions Plus, la cour cantonale a constaté en fait que la revue "K-Tipp", dont la rédaction se trouve à Zurich, est publiée en allemand par Konsumenteninfo, Zurich, tandis que le magazine "Bon à savoir", dont la rédaction se trouve à Lausanne, est publiée en français par Editions Plus, Zurich. Les sociétés éditrices appartiennent depuis le mois d'août 2001 à des propriétaires distincts, anciens associés, mais elles ont gardé la même adresse postale (Postfach 431, 8024 Zurich) et font appel aux services de la même régie de publicité; elles ont par ailleurs passé une convention forfaitaire leur permettant de publier des articles en commun.

En droit, les juges cantonaux ont considéré que si la requérante ne s'était adressée qu'à la rédaction de "K-Tipp" dont l'éditrice était Konsumenteninfo, la légitimation passive devait également être reconnue à Editions Plus, compte tenu des liens étroits qui l'unissaient à Konsumenteninfo.

La rédaction de "Bon à savoir" ne contestait pas avoir été tenue au courant des correspondances échangées entre PHP Distribution et la rédaction de "K-Tipp", de sorte qu'il convenait d'admettre que les communications faites à Konsumenteninfo, dans ce contexte, en application de l'art. 28i al. 1 CC, l'avaient été également à Editions Plus. Il serait abusif d'invoquer l'indépendance juridique des deux sociétés alors que du point de vue de l'organisation et du fonctionnement, celles-ci ne faisaient qu'un en l'état.

b) La recourante reproche aux juges cantonaux d'avoir violé l'art. 8 CC en admettant que la demande de droit de réponse avait été adressée également à Editions Plus dans le délai de vingt jours de l'art. 28i CC. En tout état de cause, c'est par une application malheureuse de l'art. 2 al. 2 CC que la cour cantonale aurait tenu pour abusive l'exception d'irrecevabilité. En effet, tout indiquerait, même dans l'état de fait retenu par la cour cantonale, que les deux éditrices et les deux revues étaient bien distinctes et que la recourante n'avait pour sa part pas eu connaissance de la demande de droit de réponse. Ainsi, le délai de vingt jours de l'art. 28i CC n'aurait pas été respecté et la demande aurait dû être déclarée irrecevable en tant qu'elle était dirigée contre la recourante.

c) Celui qui est directement touché dans sa personnalité par la présentation que font des médias à caractère périodique, notamment la presse, la radio et la télévision, de faits qui le concernent, a le droit de répondre (art. 28g al. 1 CC). L'auteur de la réponse doit en adresser le texte à l'entreprise de médias dans les vingt jours à compter de la connaissance de la présentation contestée, mais au plus tard dans les trois mois qui suivent sa diffusion; l'entreprise fait savoir sans délai à l'auteur quand elle diffusera la réponse ou pourquoi elle la refuse (art. 28i CC). Si l'entreprise de médias empêche l'exercice du droit, refuse la diffusion ou ne l'exécute pas correctement, l'auteur peut s'adresser au juge (art. 28l al. 1 CC).

L'action judiciaire de l'art. 28l CC n'étant donnée que contre le refus de l'entreprise, il est indispensable que le demandeur ait commencé par s'adresser à elle; ce n'est que si celle-ci refuse de donner suite à sa requête ou si elle tarde excessivement à lui communiquer sa détermination que le requérant peut saisir le juge; il s'ensuit qu'une demande adressée directement au juge, sans qu'ait préalablement été donnée à l'entreprise l'occasion de se déterminer (cf. art. 28i CC), doit être déclarée irrecevable (Pierre Tercier, Le nouveau droit de la personnalité, 1984, n. 1664 s.; Leo Schürmann/Peter Nobel, Medienrecht, 2e éd., 1993, p. 274).

d) En l'espèce, il résulte des constatations de fait de la décision attaquée (cf. consid 2a supra) que la revue "K-Tipp", dont la rédaction se trouve à Zurich et qui paraît en allemand, et le magazine "Bon à savoir", dont la rédaction se trouve à Lausanne et qui paraît en français, sont publiées par deux sociétés distinctes. Le fait que ces deux sociétés ont une case postale commune à Zurich, qu'elles font appel aux services de la même régie de publicité et qu'elles ont passé une convention forfaitaire leur permettant de publier des articles en commun ne permet pas de considérer qu'Editions Plus invoquerait abusivement le fait qu'aucune demande de diffusion d'un droit de réponse au sens de l'art. 28i al. 1 CC ne lui a été adressée par PHP Distribution. Le fait que la rédaction de "Bon à savoir" ne conteste pas avoir été tenue au courant des correspondances échangées entre PHP Distribution et la rédaction de "K-Tipp" ne permet pas de considérer que la demande adressée à la rédaction de "K-Tipp" est censée l'avoir été aussi à l'éditrice de "Bon à savoir".

Tant la demande adressée par PHP Distribution à la rédaction de "K-Tipp" le 17 octobre 2001 que les pourparlers qui ont suivi, et qui ont abouti à un échec le 7 novembre 2001, sont d'ailleurs antérieurs à la publication de l'article litigieux dans "Bon à savoir" le 11 novembre 2001. En réalité, force est de constater qu'aucune demande au sens de l'art. 28i al. 1 CC n'a été adressée à l'éditrice de "Bon à savoir" ensuite de la publication, le 11 novembre 2001 dans ce magazine, de l'article litigieux. La requête adressée le 28 novembre 2001 à la Cour de justice par PHP Distribution se révèle ainsi irrecevable en tant qu'elle est dirigée contre Editions Plus, et la décision attaquée doit être réformée dans ce sens.

3.- En définitive, le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable et la décision attaquée réformée en ce sens que la requête en obtention d'un droit de réponse formée par PHP Distribution le 28 novembre 2001 à l'encontre d'Éditions Plus est déclarée irrecevable. L'affaire sera par ailleurs renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale (cf. art. 157 et 159 al. 6 OJ). Quant aux frais et dépens de la procédure fédérale, ils seront mis à la charge de l'intimée, qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Admet le recours dans la mesure où il est recevable et réforme la décision attaquée en ce sens que la requête en obtention d'un droit de réponse formée par PHP Distribution Sélective SA le 28 novembre 2001 à l'encontre d'Éditions Plus Sàrl est déclarée irrecevable.

2. Renvoie l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.

3. Met à la charge de l'intimée:

a) un émolument judiciaire de 2'000 fr.;

b) une indemnité de 2'000 fr. à verser à la recourante à titre de dépens.

4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la première section de la Cour de justice du canton de Genève.

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Lausanne, le 7 mai 2002 ABR/frs

Au nom de la IIe Cour civile

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :

Le Président, Le Greffier,