[AZA 7]

C 42/01 Go

IV. Kammer

Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari;

Gerichtsschreiber Jancar

Urteil vom 29. Mai 2002

in Sachen

S.________, 1953, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jürg Raidt, Seminarstrasse 44, 5400 Baden,

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau, Bahnhofstrasse 78, 5001 Aarau, Beschwerdegegnerin,

und

Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau

A.- Der 1953 geborene S.________ bezog ab 1. Mai 1994 Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Ab 1. Juli 1994 arbeitete er als Geschäftsführer bei der Firma I.________, GmbH. Die mit dieser Tätigkeit erzielten Einkünfte wurden als Zwischenverdienst angerechnet. Mit Verfügung vom 27. Juli 1998 forderte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau (nachfolgend Kasse) vom Versicherten sämtliche vom 1. Juli 1994 bis 31. März 1995 ausgerichteten Taggelder im Betrag von Fr. 34'946. 90 zurück, da er bei der Firma I.________ bis zur Kündigung per 30. September 1997 eine Vollzeitstelle inne gehabt habe und somit gar nicht arbeitslos gewesen sei. Auf Beschwerde des Versicherten hin hob die Kasse diese Rückforderungsverfügung am 23. September 1998 lite pendente auf; sie teilte ihm aber mit, sie ziehe trotzdem eine Rückforderung für diese Zeit in Betracht.

Nach weiteren Abklärungen forderte sie von ihm die von Juli bis Dezember 1994 sowie im Februar 1995 zu viel ausgerichteten Taggelder im Betrag von total Fr. 12'537. 70 zurück (Verfügung vom 8. April 1999).

B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 19. Dezember 2000 ab, soweit es darauf eintrat.

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte die Aufhebung des kantonalen Entscheides und der Rückforderungsverfügung.

Die Kasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über die Höhe des Taggeldes (Art. 22 Abs. 1 Satz 1 AVIG), den Zwischenverdienst (Art. 24 Abs. 1 AVIG), die Ermittlung des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 3 AVIG) sowie die Rückforderung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung, auf welche die sie empfangende Person keinen Anspruch hatte (Art. 95 Abs. 1 AVIG), zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und zur prozessualen Revision (BGE 126 V 23 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 399 Erw. 1, 400 Erw. 2b/aa, 122 V 273 Erw. 4, je mit Hinweisen).

Darauf wird verwiesen.

Zu ergänzen ist, dass als versicherter Verdienst der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn (Art. 3) gilt, der während eines Bemessungszeitraums normalerweise erzielt wurde, einschliesslich der vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG in der bis 31. Dezember 1995 gültigen, hier anwendbaren Fassung; BGE 125 V 44 Erw. 2b). Der Versicherte hat Anspruch auf 80 Prozent des Verdienstausfalls, solange die Höchstzahl der Taggelder (Art. 27) nicht bezogen ist (Art. 24 Abs. 2 AVIG in der bis 31. Dezember 1995 gültigen, hier anwendbaren Fassung).

2.- a) Streitig und zu prüfen ist die Höhe des Zwischenverdienstes bei der Firma I.________ von Juli bis Dezember 1994.

Verwaltung und Vorinstanz gehen von insgesamt Fr. 21'704.- aus.

Der Versicherte macht geltend, nur Fr. 6'367. 25 verdient zu haben, und verlangt insbesondere den Abzug von Fr. 14'000.-, die er vom Firmeninhaber als Darlehen erhalten und inzwischen zurückbezahlt habe. Diesbezüglich führte die Kasse in der Verfügung vom 8. April 1999 aus, der Versicherte habe ihr mitzuteilen, sobald ein definitiver Entscheid über die Rückzahlung bzw. Lohnumwandlung der Darlehen von total Fr. 14'000.- gefasst worden sei; danach werde die Verfügung gegebenenfalls revidiert.

b) aa) Gemäss Arbeitsvertrag vom 25. Mai 1994 wurde der Versicherte bei der Firma I.________ zu einem Monatslohn von brutto Fr. 7'800.- plus Familien- und Kinderzulagen angestellt. Infolge mangelnden Auftragsbestandes arbeitete er jedoch nur stundenweise. Am 21. September 1994 wurde der Vertrag diesen Verhältnissen angepasst und es wurde für die Aufbauphase der Firma ein Teilzeiteinsatz von ca. 25 % zu einem Stundenlohn von Fr. 35.- vereinbart; nach Beendigung der Aufbauphase werde eine Festanstellung angestrebt, sofern eine Vollzeitbeschäftigung erreicht werde.

Aus der Lohnbescheinigung der Firma I.________ zu Handen der Gemeindezweigstelle AHV E.________ vom 16. Februar 1995 und aus der Eintragung im individuellen Konto des Beschwerdeführers geht für das Jahr 1994 ein Verdienst von Fr. 21'704.- hervor. Diesen Betrag gab der Versicherte der Kasse auch mit Schreiben vom 1. Juli 1998 als effektiven Lohnbezug im Jahre 1994 an.

Mit Eingabe vom 24. August 1998 und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde führte er aus, er habe die ausbezahlten Beträge anhand der Buchhaltungsunterlagen nachkontrolliert und festgestellt, dass der in der Arbeitgeberbescheinigung deklarierte Lohn nicht mit den tatsächlich ausbezahlten Beträgen übereinstimme. 1994 seien die Lohnzahlungen jeweils verzögert und nur im Umfang der vorhandenen Mittel erfolgt. Auf seine Reklamation hin habe ihm der Firmeninhaber B.________ als Darlehen im Juli 1994 Fr. 3000.-, im Oktober 1994 Fr. 4000 (recte: November 1994 Fr. 3000.-) und im Dezember 1994 Fr. 8000.- bezahlt. Die ersten beiden Zahlungen seien als "Darlehen/Vorschuss", die dritte nur als "Darlehen" bezeichnet gewesen; bei der ersten sei vermerkt, sie werde entweder mit Lohnforderungen verrechnet oder sei bar zurückzuzahlen, bei den beiden anderen sei eine Rückzahlung bis Dezember 1995 vereinbart worden. Er habe diesen Abweichungen keine Beachtung geschenkt, da es ihm wichtiger gewesen sei, sofort Geld zu erhalten. Die Rückzahlung sei danach mehrmals hinausgeschoben worden. Anfangs 2001 habe er die Darlehen schliesslich zurückbezahlt. Sie seien somit unkorrekt als Lohnbezug angegeben worden, was zu den Missverständnissen geführt habe.

bb) Die Vorinstanz legt dar, die nachträgliche Behauptung des Versicherten, ein Teil der 1994 erhaltenen Zahlungen seien Lohnvorschüsse gewesen, sei wenig glaubwürdig. Es sei auf seine erste Darstellung im Brief vom 1. Juli 1998 abzustellen, da solche Aussagen in der Regel unbefangener und zuverlässiger seien als spätere, die bewusst oder unbewusst von Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst seien.

c) aa) Die Darlehens- bzw. Vorschussgewährungen von total Fr. 14'000.- sind durch schriftliche Quittungen vom 19. Juli, 22. November und 29. Dezember 1994 belegt. Weiter geht aus dem Buchhaltungsauszug der Firma I.________ hervor, dass die entsprechenden Beträge unter dem Titel "Vorschuss" als Löhne des Versicherten verbucht wurden.

Im Bericht der Arbeitgeberkontrolle der SUVA Aarau vom 22. Dezember 1998 wurde dargelegt, die in den Jahren 1994 und 1995 gemeldeten Lohnsummen könnten nicht einwandfrei überprüft werden; für das Jahr 1994 existierten keine Lohnabrechnungen.

Auf Grund der Nettoverbuchungen in der Buchhaltung 1994/1995 müsse angenommen werden, dass die gemeldeten Lohnsummen der Wahrheit entsprächen. Der Versicherte betone, dass er die Lohnmeldungen anhand der erhaltenen Nettozahlungen aufgerechnet habe (was auch in etwa stimme).

Die Darlehen von total Fr. 14'000.- seien zum heutigen Zeitpunkt nicht zurückbezahlt worden. Der Versicherte betone jedoch, dass dies bis Ende 1999 der Fall sein werde. Es stehe noch offen, ob die Darlehen effektiv zurückbezahlt oder in Lohn umgewandelt würden. Nach Rücksprache mit dem neuen Buchhalter werde dies jedoch in der Buchhaltung eindeutig zu erkennen sein.

bb) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde legt der Versicherte eine Bestätigung des B.________ vom 9. Februar 2001 auf, worin dieser ausführte, die Darlehen von total Fr. 14'000.- stammten von ihm privat und nicht von der Firma I.________ und hätten daher rückblickend nicht in die Buchhaltung gehört. Die Rückzahlung, die immer wieder hinausgeschoben worden sei, sei dann im Januar 2001 erfolgt.

Es habe somit keine Verrechnung mit Lohnforderungen gegeben.

Diese Bestätigung ist unbestritten und es bestehen angesichts der dargelegten Umstände keine Anhaltspunkte für ihre Unrichtigkeit. Der vom Versicherten zurückerstattete Darlehensbetrag von Fr. 14'000.- kann demnach nicht als Zwischenverdienst berücksichtigt werden, da vom tatsächlich erzielten Lohn auszugehen ist (vgl. auch ARV 1995 Nr. 15 S.

81 f. Erw. 2c). Daran ändert nichts, dass dieser Betrag bei der AHV als Einkommen deklariert wurde und im individuellen Konto eingetragen ist, da auf offenkundig unrichtige Eintragungen nicht abzustellen ist (nicht veröffentlichte Urteile S. vom 16. Mai 2001 Erw. 3c, I 42/01, und E. vom 19. November 1996 Erw. 3c, I 133/96).

Die Rückforderung des Betrages von Fr. 12'537. 70 entfällt demnach, ohne dass überprüft werden muss, ob der Versicherte im fraglichen Zeitraum Fr. 7'704.- (Fr. 21'704.- minus Fr. 14'000.-) oder - wie er geltend macht - Fr. 6'367. 25 verdient hat.

3.- Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden

der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons

Aargau vom 19. Dezember 2000 und die Rückforderungsverfügung

vom 8. April 1999 aufgehoben.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung

von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer)

zu bezahlen.

IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Aargau sowie dem Staatssekretariat

für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 29. Mai 2002

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Die Präsidentin der IV. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: