[AZA 7]

C 30/02 Bh

II. Kammer

Präsident Schön, Bundesrichter Ursprung und Frésard;

Gerichtsschreiber Hadorn

Urteil vom 10. September 2002

in Sachen

Staatssekretariat für Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung, Bundesgasse 8, 3003 Bern, Beschwerdeführer,

gegen

E.________, 1971, Beschwerdegegner,

und

Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt, Basel

Mit zwei Verfügungen vom 2. Juli 2001 verneinte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt den Anspruch von E.________ (geboren 1971) auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab 1. Dezember 2000 und forderte zu Unrecht erbrachte Leistungen im Betrag von Fr. 28'700. 15 zurück.

Auf Beschwerde von E.________ hin hob die Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt (heute: Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt) mit Entscheid vom 15. November 2001 beide Verfügungen auf.

Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.

Während E.________ sich ohne konkrete Antragstellung zur Sache äussert, verzichtet die Arbeitslosenkasse auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Die kantonale Rekurskommission hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Ausschluss von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) und die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Vorschrift auf die Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234) richtig dargelegt.

Darauf wird verwiesen.

2.- a) Gemäss Auszug aus dem Handelsregister ist der Beschwerdegegner seit 8. Juni 1999 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift bei der Firma X.________ GmbH eingetragen. Zweck der Unternehmung ist die Führung eines Restaurationsbetriebes. Sie betrieb denn auch das Restaurant R.________, in welchem der Beschwerdegegner bis Ende November 2000 als Geschäftsführer tätig war. Auf diesen Termin hin kündigte ihm der Gastbetrieb aus finanziellen Gründen. Dabei blieb der Versicherte bei der X.________ GmbH in der erwähnten Stellung im Handelsregister eingetragen.

Das seco erblickt in dieser Situation eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung, da der Beschwerdegegner seine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten habe, somit das Restaurant R.________ oder einen anderen Restaurationsbetrieb jederzeit wieder aktivieren könne, und trotzdem Arbeitslosenentschädigung beantrage. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, eine neue Eröffnung dieses Gastbetriebs sei unwahrscheinlich, weshalb nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden könne.

b) Als der Beschwerdegegner das Restaurant R.________ verliess, blieb er unbestrittenermassen Gesellschafter bei der X.________ GmbH. Durch die Kündigung verlor er demnach diejenigen Eigenschaften nicht, welche seine arbeitgeberähnliche Stellung ausmachen. Er besass und besitzt weiterhin die Möglichkeit, das Restaurant gegebenenfalls zu reaktivieren oder einen anderen Gastbetrieb zu führen und sich erneut dort anzustellen. Dass das R.________ und die GmbH verschuldet waren, schliesst eine spätere Wiederaufnahme von Geschäftstätigkeiten nicht aus. Sodann behauptet der Beschwerdegegner zwar, er habe die X.________ GmbH einzig wegen der Bürgschaft einer ihm nahe stehenden Person noch nicht aufgelöst, doch legt er hiezu keinerlei Unterlagen vor. Eine definitive Liquidation der X.________ GmbH ist nicht nachgewiesen. Das R.________ hat wohl den Untermietvertrag für das Restaurant gekündigt. Dies hindert die X.________ GmbH indessen nicht daran, gegebenenfalls in einem andern Lokal erneut einen Restaurationsbetrieb zu eröffnen. Auf Grund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der GmbH hat der Beschwerdegegner weiterhin volle Dispositionsfreiheit.

Daher könnte er keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erheben. Unter den genannten Umständen besteht rechtsprechungsgemäss (BGE 123 V 234) auch kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird

der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission für

Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt vom 15. November

2001 aufgehoben.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt und dem Kantonalen Amt für

Industrie, Gewerbe und Arbeit zugestellt.

Luzern, 10. September 2002

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der II. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: