Tribunale federale

2A.525/2005/DAC/elo

{T 0/2}

Arrêt du 8 septembre 2005

IIe Cour de droit public

Composition

MM. et Mme les Juges Merkli, Président,

Hungerbühler et Yersin.

Greffière: Mme Dupraz.

Parties

X.________, recourant,

représenté par Me Pierre-Bernard Petitat, avocat,

contre

Office cantonal de la population du canton de Genève, case postale 51, 1211 Genève 8,

Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève, rue Ami-Lullin 4,

case postale 3888, 1211 Genève 3.

Objet

Autorisation de séjour/d'établissement,

recours de droit administratif contre la décision de la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève du 23 juin 2005.

Faits:

A.

Ressortissant de Serbie et Monténégro né le 18 janvier 1969, X.________ a épousé Y.________. En février 1997, les époux X.Y.________ ont déposé une demande d'asile en Suisse et ont été attribués au canton de Nidwald. Le 2 avril 1997, l'Office fédéral des réfugiés, actuellement l'Office fédéral des migrations, a rejeté leur demande d'asile et prononcé leur renvoi de Suisse, qui a d'ailleurs été suspendu. Le divorce des époux X.Y.________ a été prononcé, le 5 décembre 1997, par un jugement du Tribunal communal de A.________ (Kosovo) qui mentionnait notamment qu'une réconciliation des époux X.Y.________ n'était pas possible, parce qu'ils ne pouvaient pas avoir d'enfants.

B.

Le 17 février 1998, X.________ a signé une promesse de mariage avec une Suissesse, Z.________, qu'il a épousée le 17 juin 1998. Il s'est alors vu octroyer une autorisation de séjour. Bien que vivant dans le canton de Genève, X.________ est souvent allé à Stans voir son ex-épouse. Celle-ci a accouché d'une fille à Genève, le 19 juillet 2000. Elle a obtenu, le 17 juillet 2001, d'être transférée dans le canton de Genève. Le 14 avril 2002, elle a donné naissance à un fils. Lors d'enquêtes domiciliaires effectuées chez X.________ en avril 2002 et en août 2003, l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) a constaté la présence de l'ex-épouse de l'intéressé; la seconde fois, celle-ci a reconnu vivre avec son ex-mari. Le 12 novembre 2003, Z.________ a affirmé à l'Office cantonal qu'elle avait quitté le domicile conjugal en mars 2002 et que la séparation était définitive, ce qui ressort aussi d'une déclaration écrite qu'elle a faite le 11 décembre 2003. Pour sa part, X.________ a déclaré, le 26 novembre 2003, à l'Office cantonal qu'il voyait sa femme une fois par semaine et souhaitait revivre avec elle; il a également affirmé qu'il ne vivait pas avec son ex-épouse, la voyait tous les dix jours et ignorait tout du père de ses deux enfants. L'ex-épouse de X.________ a annoncé un changement de logement, le 13 janvier 2004.

Par décision du 25 mars 2004, l'Office cantonal a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X.________ et de lui délivrer une autorisation d'établissement. Il a considéré que l'intéressé commettait un abus de droit manifeste en invoquant le lien conjugal qui l'unissait encore à Z.________.

C.

Par décision du 23 juin 2005, la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de recours) a rejeté le recours de X.________ contre la décision de l'Office cantonal du 25 mars 2004 et confirmé ladite décision. Elle a estimé que l'intéressé commettait un abus de droit manifeste en se prévalant du lien conjugal l'unissant à sa femme pour justifier le renouvellement de son titre de séjour.

D.

Agissant par la voie du recours de droit administratif, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de "réformer et annuler" la décision de la Commission cantonale de recours du 23 juin 2005 et de lui accorder une autorisation d'établissement, subsidiairement le renouvellement de son autorisation de séjour; à titre subsidiaire, il demande au Tribunal fédéral de renvoyer la cause à "l'autorité cantonale" pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il conteste avoir commis un abus de droit et se plaint d'une violation de l'art. 8 CEDH. Il produit différentes pièces. Il requiert l'effet suspensif.

Le Tribunal fédéral n'a pas ordonné d'échange d'écritures.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.

Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit.

Conformément à l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement. Pour juger de la recevabilité du recours de droit administratif, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (ATF 126 II 265 consid. 1b p. 266). Le recourant est marié avec une Suissesse. Son recours est donc recevable sous cet angle.

2.

Lorsque le recours de droit administratif est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). La possibilité de faire valoir des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve est dès lors très restreinte. Seules sont admissibles les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure. En particulier, on ne saurait tenir compte, en principe, de modifications ultérieures de l'état de fait, car on ne peut reprocher à une autorité d'avoir constaté les faits de manière imparfaite si ceux-ci ont changé après sa décision (ATF 125 Il 217 consid. 3a p. 221 et la jurisprudence citée).

Le recourant a déposé différentes pièces qui n'ont pas été produites devant l'autorité intimée, en particulier des documents postérieurs à la décision attaquée. Vu ce qui précède, ces pièces ne peuvent pas être prises en considération.

3.

Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement; ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. Quant à l'art. 7 al. 2 LSEE, il prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers. D'après la jurisprudence, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit en l'absence même d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE (ATF 127 II 49 consid. 5a p. 56 et la jurisprudence citée).

L'existence d'un abus de droit découlant du fait de se prévaloir de l'art. 7 al. 1 LSEE ne peut en particulier être simplement déduite de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (cf. ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). Il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée ou que les époux vivent séparés et n'envisagent pas le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF 128 II 145 consid. 2.2 p. 151 et la jurisprudence citée).

4.

Il n'est pas contesté que les époux X.Z.________ se sont séparés en mars 2002. Le recourant admet que sa femme avait un amant avec lequel elle comptait s'établir en France. Il reconnaît avoir eu lui-même des relations intimes avec son ex-épouse en 2001 et en 2002 ainsi qu'avec une amie tunisienne pour laquelle il a loué une chambre en 2003. D'après la décision attaquée, le recourant a déclaré le 31 mai 2005 à la Commission cantonale de recours que lui-même et sa femme avaient repris la vie commune en janvier 2005; actuellement, il conteste avoir fait une déclaration si peu nuancée. Quant à sa femme, elle a expliqué à l'autorité intimée qu'elle-même et son mari se revoyaient plusieurs fois par semaine, que la reprise de la vie commune était en discussion et qu'ils voulaient réfléchir. Ainsi, force est de constater qu'au moment où est intervenue la décision attaquée les époux X.Z.________ étaient séparés depuis plus de trois ans et n'avaient pas repris la vie commune. En dehors des déclarations du couple X.Z.________, le recourant n'invoque aucun élément concret et vraisemblable permettant de croire à une volonté réelle de reprendre la vie commune dans un proche avenir. Il n'allègue d'ailleurs pas avoir entrepris de démarches en ce sens. Dès lors l'union des époux X.Z.________ apparaît à l'évidence vidée de toute substance. En se prévalant d'un mariage purement formel pour obtenir une autorisation de police des étrangers, le recourant a commis un abus de droit. L'abus de droit existait déjà avant l'écoulement du délai de cinq ans prévu à l'art. 7 al. 1 2ème phrase LSEE. Par conséquent, c'est sans violer l'art. 7 al. 1 LSEE que la Commission cantonale de recours a confirmé le refus de renouveler l'autorisation de séjour du recourant et de lui délivrer une autorisation d'établissement. Pour le surplus, il y a lieu de renvoyer aux motifs convaincants de la décision attaquée (art. 36a al. 3 OJ).

5.

Au demeurant, la Commission cantonale de recours n'a pas violé l'art. 8 par. 1 CEDH. Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par cette disposition pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer l'art. 8 par. 1 CEDH, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (c'est-à-dire au moins un droit certain à une autorisation de séjour: ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285) soit étroite et effective (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). Dès lors que le mariage du recourant est vidé de sa substance et n'existe plus que formellement, sa relation avec sa femme ne saurait être qualifiée d'étroite et effective au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH. Le recourant ne peut donc pas se prévaloir de cette disposition pour obtenir une autorisation de police des étrangers.

6.

Manifestement mal fondé, le recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. Le présent arrêt rend sans objet la demande d'effet suspensif. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:

1.

Le recours est rejeté.

2.

Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.

3.

Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.

Lausanne, le 8 septembre 2005

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: