Eidgenössisches Versicherungsgericht

Tribunale federale delle assicurazioni

Tribunal federal d'assicuranzas

Cour des assurances sociales

du Tribunal fédéral

Cause

{T 7}

C 304/05

Arrêt du 20 janvier 2006

IVe Chambre

Composition

MM. et Mme les Juges Ursprung, Président, Widmer et Frésard. Greffière : Mme Fretz

Parties

C.________, recourant, représenté par Me Antoinette Salamin, avocate, place Longemalle 16, 1204 Genève,

contre

Caisse Cantonale Genevoise de Chômage, rue de Montbrillant 40, 1201 Genève, intimée

Instance précédente

Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève

(Jugement du 27 septembre 2005)

Faits:

A.

C.________ travaille comme enseignant de degré secondaire à Y.________ depuis le 1er septembre 1996. Son horaire de travail était de quatorze heures pour l'année scolaire 2003/2004. Pour cette activité, son salaire s'élève à 5'282 fr. par mois. En plus de cet emploi régulier (à temps partiel), C.________ donne, sur appel, des heures de cours en remplacement de professeurs malades ou absents pour d'autres motifs (attestation de l'employeur du 26 juillet 2004 et calendrier des remplacements établi par ce dernier). Par ailleurs, du 5 janvier au 26 mars 2004, il a travaillé comme metteur en scène à temps partiel pour l'association X.________. A ce titre, il a reçu, au total, un salaire brut de 3'000 fr.

Le 6 août 2004, C.________ a présenté une demande d'indemnités de chômage à partir du 1er juillet 2004. Il a fait valoir un manque à gagner pour les mois de juillet et août 2004, durant lesquels il n'était pas appelé à accomplir des heures de travail en supplément de son activité d'enseignant régulier.

Par décision du 30 septembre 2004, confirmée par une décision sur opposition du 28 janvier 2005, la Caisse cantonale genevoise de chômage a rejeté la demande d'indemnités au motif que l'activité sur appel déployée par l'intéressé ne présentait pas un caractère suffisamment régulier pour admettre que celui-ci avait subi une perte de travail à prendre en considération.

B.

Par jugement du 27 septembre 2005, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a rejeté le recours interjeté par C.________ contre la décision sur opposition du 28 janvier 2005.

C.

C.________ interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au versement d'indemnités de chômage à partir du 1er juillet 2004. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction. La caisse de chômage se rallie aux considérants du jugement attaqué, cependant que le seco ne s'est pas déterminé.

Considérant en droit:

1.

Seule est litigieuse l'indemnisation de la perte de travail subie par le recourant durant les mois de juillet et août 2004, en raison de l'absence de remplacements durant ces deux mois.

2.

Il n'est pas contestable - ni d'ailleurs contesté - que l'activité de remplaçant exercée par le recourant en plus de son horaire de travail normal représente un travail sur appel (voir aussi l'attestation susmentionnée de l'employeur).

2.1 Selon la jurisprudence, le travailleur sur appel ne subit en principe pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération lorsqu'il n'est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal. Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l'assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une période prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de gain peut être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la période de référence sera courte. En revanche, si la fréquence des appels varie d'un mois à l'autre et que la durée des interventions subit d'importantes fluctuations, la période de référence sera d'autant plus longue. L'horaire de travail normal ne peut être calculé simplement sur la moyenne (ATF 107 V 61 consid. 1 et les références; DTA 1998 no 20 p. 98, 1995 no 9 p. 48 consid. 2a, 1991 no 7 p. 82 consid. 2c).

2.2 Tant la caisse que les premiers juges se fondent sur une circulaire du seco relative à l'indemnité de chômage de janvier 2003 (ch. B 46 ss). Selon cette circulaire, pour qu'un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20 %, en plus ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période d'observation de douze mois ou 10 % si cette période est de six mois seulement. Si la période d'observation est inférieure à douze mois, mais supérieure à six, le taux plafond des fluctuations admises sera proportionnellement ajusté; pour une période d'observation de huit mois par exemple, ce plafond est de 13 % (20 % : 12 x 8). Si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question d'un temps de travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être prises en considération.

2.3 Il n'y a pas lieu, en l'espèce, de se prononcer sur la légalité de cette directive, en tant qu'elle fixe un plafond de 20 %, respectivement de 10 %, pour les fluctuations mensuelles permettant une indemnisation de la perte de gain. En effet, la caisse a tenu compte, en l'espèce, d'une période de référence de onze mois soit juin 2003 et les mois de septembre 2003 à juin 2004 (les mois de juillet et août 2003 n'étant pas pris en compte en raison des vacances scolaires). Sur la base du calendrier de remplacements fourni par l'employeur, elle a établi que durant cette période le recourant a réalisé dans son activité sur appel un salaire mensuel moyen de 1'799 fr. 67. Les salaires obtenus durant les onze mois considérés se sont élevés à 655 fr., 1'081 fr. 50, 1'862 fr. 50, 745 fr., 2'309 fr. 50, 596 fr., 2'533 fr., 4'301 fr. 70, 2'160 fr. 50, 1'415 fr. 50 et 372 fr. 50. Par rapport au salaire mensuel moyen, les variations mensuelles vont de moins 79.30 % (juin 2004) à plus 139.03 % (mars 2004). Au regard de la jurisprudence (ATF 107 V 59; DTA 1995 no 9 p. 45; arrêt D. du 7 mars 2002 [C 284/00]) ces taux - importants - de fluctuations permettent de conclure à l'absence d'une perte de travail pouvant être prise en considération, pour une période de l'année, relativement courte, durant laquelle le recourant n'est pas appelé. Quoi qu'il en soit, il faut relever que l'employeur n'a pas mis fin au travail sur appel, mais que celui-ci est par la force des choses suspendu pendant les vacances scolaires. Le fait que l'intéressé n'est pas appelé durant les périodes de vacances est inhérent à la nature de son contrat de travail sur appel et s'inscrit donc dans son temps de travail normal.

Contrairement à ce que suggère le recourant, il n'y a pas de raison de remettre en cause les chiffres susmentionnés, dont il ne démontre au demeurant pas l'inexactitude. Par ailleurs, il n'y pas lieu de prendre en considération, pour établir les pourcentages des fluctuations, le revenu régulier du recourant, dès lors que l'indemnité prétendue ne vise que la part de l'activité sur appel.

2.4 Les autres arguments invoqués par le recourant ne sont pas propres à justifier une autre solution. En particulier, le fait que le recourant a perçu des indemnités de chômage durant les années précédentes, notamment durant les mois de juillet et août, ne saurait empêcher la caisse de rendre ultérieurement à son égard une décision qui soit conforme à la loi et à la jurisprudence. Quant au fait - au demeurant non établi - que des collègues du recourant ont été indemnisés pour leur perte de revenus durant l'été 2004, il n'est pas non plus décisif. Sauf exception, dont rien n'indique qu'elle soit réalisée en l'espèce, la jurisprudence ne reconnaît pas le droit à l'égalité dans l'illégalité (ATF 131 V 20 consid. 3.7, 126 V 392 consid. 6a).

2.5 Il suit de là que le recours est mal fondé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:

1.

Le recours est rejeté.

2.

Il n'est pas perçu de frais de justice.

3.

Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales et au Secrétariat d'Etat à l'économie.

Lucerne, le 20 janvier 2006

Au nom du Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IVe Chambre: La Greffière: