Tribunale federale

{T 0/2}

4C.139/2005 /ruo

Urteil vom 29. März 2006

I. Zivilabteilung

Besetzung

Bundesrichter Corboz, Präsident,

Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,

Gerichtsschreiber Luczak.

Parteien

A.________ AG,

Beklagte und Berufungsklägerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Felix Klaus,

gegen

B.________,

Kläger und Berufungsbeklagten,

vertreten durch Advokat Dr. Claude Schnüriger.

Gegenstand

Wartungsvertrag; Sorgfaltspflicht; Schadenersatz/Genugtuung,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des

Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 11. März 2005.

Sachverhalt:

A.

Am 4. Januar 1991 wurde die Mutter von B.________ (Kläger) im Kellervorraum unmittelbar vor dem Heizraum des von ihr und ihrer Familie bewohnten Einfamilienhauses tot aufgefunden. Bereits am 5. und am 7. Oktober 1990 waren bei ihr und einem weiteren Familienmitglied Übelkeit und Bewusstlosigkeit aufgetreten, und ein Kanarienvogel war verstorben. Nach dem Vorfall vom 7. Oktober 1990 musste die Mutter des Klägers ins Spital eingeliefert werden.

B.

Der Vater des Klägers hatte am 5. Oktober 1990 einen Angestellten der A.________ AG (Beklagte) kommen lassen, der an der Heizung einen Rapport hinterliess mit der Bemerkung "Kunde lässt Kamin überprüfen, anschliessend Termin für Kesselservice". Auf dem am Brenner hängenden Formular trug er unter dem erwähnten Datum die Bemerkung "Abgasgeschmack" ein. Den Service führte am 22. Oktober 1990 ein anderer Angestellter der Beklagten (Servicemechaniker) durch. Dieser zog nach durchgeführtem Service die X.________ bei, welche prüften, ob der Brenner korrekt funktionierte und ob die Abgase nach den Richtlinien der Gasleitsätze abzogen. Die X.________ empfahlen einen neuen Kaminhut und bestätigten das einwandfreie Funktionieren der Heizung. Nachträglich unterzeichnete der Vater des Klägers einen Servicevertrag mit der Beklagten, in welchem festgehalten ist, dass der erste Service am 22. Oktober 1990 bereits ausgeführt worden sei.

C.

Teil des in der Liegenschaft eingebauten Bodenheizungssystems ist der Gasheizkessel "K.________". Dieser wurde von einem Unternehmen vertrieben, welches die Beklagte noch vor Abschluss des Servicevertrages durch Fusion mit Aktiven und Passiven übernommen hatte. Die Geschäftsleitung dieses Unternehmens hatte verbreitet, dieser Kesseltyp sei für Niedertemperaturbetrieb beziehungsweise für den Einsatz mit Bodenheizung ohne zusätzlichen Mischer geeignet. Ein nach dem Todesfall erstelltes Gutachten kam jedoch zum Schluss, der Heizkessel sei ohne heizwasserseitige Installation eines Umlaufventils für eine Bodenheizung ungeeignet. Zudem sei der Kaminzug viel zu gering. Dadurch sei es möglich gewesen, dass das kalte Abgas massiv durch die Strömungssicherung in den Kesselraum austreten konnte, was zu einer übermässigen Konzentration von CO2 geführt habe.

D.

Der Kläger forderte von der Beklagten ursprünglich eine Genugtuung von Fr. 25'000.-- nebst Zins. In einem ersten Urteil wies das Bezirksgericht Uster die Forderung mangels Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten ab, worauf der Kläger beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung erhob. Mit Beschluss vom 12. Mai 2003 sistierte das Obergericht das Verfahren, nachdem es in einem vom Vater des Klägers angestrengten Parallelverfahren die Haftung der Beklagten im Grundsatz bejaht und die Streitsache an das Bezirksgericht zurückgewiesen hatte. Auf die gegen diesen Rückweisungsentscheid von der Beklagten erhobene eidgenössische Berufung trat das Bundesgericht mit Urteil vom 21. Oktober 2003 nicht ein, worauf das Obergericht die Sistierung am 21. Januar 2004 aufhob und die Streitsache auch im vorliegenden Verfahren an das Bezirksgericht zurückwies. Dieses verpflichtete die Beklagte zur Bezahlung einer Genugtuung von Fr. 20'000.-- nebst Zins. Während der Kläger diese Summe akzeptierte, erhob die Beklagte kantonale Berufung, welche das Obergericht mit Urteil vom 11. März 2005 abwies.

E.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte sowohl eidgenössische Berufung als auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt. Mit Zirkulationsbeschluss vom 22. Dezember 2005 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. In der Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.

Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dem Kläger sei der Beweis misslungen, dass ein zu hoher Kohlendioxid-Wert für den Tod seiner Mutter verantwortlich sei. Dies habe die Vorinstanz verkannt und dadurch Art. 8 ZGB verletzt.

1.1 Die Vorinstanz ging davon aus, dass zwar nicht mit an Sicherheit grenzender, aber jedenfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass aus der Heizung ausgetretenes Kohlendioxid den Tod der Mutter des Klägers verursacht habe. Dies müsse für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs genügen, zumal ein strikter Beweis nicht mehr erbracht werden könne, weil am Tag des Unfalls niemand daran gedacht habe, nach Kohlendioxid zu suchen.

1.2 In seinem Anwendungsbereich bestimmt das Bundesrecht das Beweismass. Frage der kantonalrechtlich geregelten Beweiswürdigung ist dagegen die Beweiskraft eines Beweismittels (Bundesgerichtsurteil 4C.225/2002 vom 7. Februar 2003 E. 2.1 mit Hinweisen, publiziert in Pra 2003 Nr. 145 S. 786 f.). Das Bundesgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass in Bezug auf den natürlichen Kausalzusammenhang das Beweismass herabgesetzt ist, wo der Natur der Sache nach ein direkter Beweis nicht geführt werden kann. Diesfalls genügt es, wenn der Richter die Überzeugung gewinnt, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Kausalverlauf spricht (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 276; 121 III 358 E. 5 S. 363; 107 II 269 E. 1b S. 273, je mit Hinweisen). Da die Beklagte in der Berufung selbst ausführt, der Richter könne sich in Bezug auf den Beweis des Kausalzusammenhangs mit der überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Verursachung begnügen, ist der angefochtene Entscheid in diesem Punkt nicht zu überprüfen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 748 f.). Sie macht aber geltend, aufgrund der Beweislage sei die natürliche Kausalität zwischen allfälligen Mängeln der Heizanlage und dem Tode der Mutter des Klägers nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben. Sie übersieht dabei, dass das Bundesgericht im Rahmen der Berufung nur prüfen kann, ob die Vorinstanz vom richtigen Beweismass ausgegangen ist. Ob der Beweis gemäss dem bundesrechtlichen vorgegebenen Beweismass im konkreten Fall erbracht wurde, ist eine Frage der Beweiswürdigung, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275 ff.; Bundesgerichtsurteil 4C.225/2002 vom 7. Februar 2003 E. 2.1, publiziert in Pra 2003 Nr. 145 S. 786 f., je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 III 73 E. 6a S. 81; 126 III 10 E. 2b S. 13; 119 II 84 E. 3 S. 85). Kommt die kantonale Instanz in Anwendung des korrekten Beweismasses zum Schluss, eine Tatsache sei erwiesen oder widerlegt, fällt eine Verletzung von Art. 8 ZGB ausser Betracht, da diese Bestimmung an die Folgen der Beweislosigkeit anknüpft (BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 601 f.; 128 III 22 E. 2d S. 25; 271 E. 2b/aa S. 277). Auf die Ausführung der Beklagten ist insoweit nicht einzutreten.

2.

Die Beklagte bestreitet, dass ihr eine Sorgfaltspflichtverletzung anzulasten sei. Der Servicemechaniker habe die Anlage gereinigt und angesichts der Gefahrenlage die X.________ als Sachverständige beigezogen. Damit sei er seinen Pflichten hinreichend nachgekommen. Er habe den Mangel nicht erkennen können, der auch der X.________ entgangen sei. Ausserdem sei er nach dem Servicevertrag nicht verpflichtet gewesen, die Installation der Anlage zu kontrollieren. Die Beklagte ist der Auffassung, die Vorinstanz habe Art. 18 OR verletzt, indem sie den Inhalt des Servicevertrages nach Treu und Glauben ermittelt habe, statt zunächst zu prüfen, ob eine tatsächliche Willensübereinstimmung vorliege. Auch eine Auslegung des Servicevertrages nach Treu und Glauben führe bei pflichtgemässer Berücksichtigung der Umstände beim Vertragsschluss nicht zum Ergebnis, dass die Beklagte verpflichtet sei, die Betriebssicherheit der Anlage zu gewährleisten oder einen ursprünglichen Installationsmangel zu beheben. Es sei nur um die Wartung von Anlageteilen gegangen, die der Abnützung unterliegen. Gemäss Servicevertrag sei die Behebung von Schäden und Defekten, die auf Fahrlässigkeit, Nichtbeachtung der Betriebsvorschriften oder auf Elementarereignisse zurückzuführen seien, nicht in der versprochenen Leistung enthalten.

2.1 Soweit die Beklagte ausführt, die Vorinstanz hätte zunächst nach dem tatsächlich übereinstimmenden Willen der Parteien forschen müssen, rügt sie zwar eine Bundesrechtsverletzung (BGE 131 III 606 E. 4.1 S. 611 mit Hinweisen). Sie zeigt aber nicht auf, inwiefern sie in Bezug auf einen tatsächlich übereinstimmenden Willen der Parteien im kantonalen Verfahren prozesskonforme Behauptungen aufgestellt und Beweismittel angeboten hätte. Eine diesbezügliche Ergänzung des Sachverhalts kommt daher nicht in Frage (Art. 64 OG; BGE 127 III 248 E. 2c S. 252). Soweit die Beklagte die von der Vorinstanz aus dem Vertragstext unter Berücksichtigung der gesamten Umstände gezogenen Schlüssen und damit die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip rügt, ist auf ihre Kritik einzugehen (BGE 131 III 606 E. 4.1 S. 611 mit Hinweisen).

2.2 Die Vorinstanz qualifizierte den Servicevertrag als werkvertragsähnlichen Innominatkontrakt, der sich von einem gewöhnlichen Werkvertrag im Wesentlichen nur dadurch unterscheide, dass es sich um ein Dauerschuldverhältnis handle. Mit Abschluss des Wartungsvertrages habe es die Beklagte übernommen, dafür einzustehen, dass der ihr zur Wartung anvertraute Gasheizungskessel aufgrund ihrer fachmännischen Betreuung betriebssicher arbeite. Diesen Erfolg habe sie geschuldet, angesichts der mangelhaften Installation aber verfehlt.

2.3 Ob die Auffassung der Vorinstanz zutrifft, braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt der Frage, ob die Kontrolle der Installation gemäss Servicevertrag zu den geschuldeten Leistungen gehört, keine massgebende Bedeutung zu. Entsprechende Prüfungspflichten können sich nicht nur direkt aus dem Vertrag, sondern auch aus dem damit verfolgten Zweck und den Umständen des Einzelfalls ergeben.

2.3.1 Der Servicemechaniker verletzt seine vertraglichen Pflichten, wenn er Mängel, die er erkannt hat (vgl. hiezu Bundesgerichtsurteil 4C.369/2005 vom 8. Februar 2006 E. 4.3) oder die einer in Bezug auf die auszuführenden Arbeiten hinreichend fachkundigen Person bei Durchführung des Services hätten auffallen müssen, dem Kunden nicht meldet. Die Pflicht, den Mangel zu erkennen und den Kunden zu informieren, ergibt sich dabei unabhängig von den im Servicevertrag aufgeführten Leistungen direkt aus dessen Zweck und den Ansprüchen, die der Kunde an eine fachmännische Durchführung des Services stellen darf. Auch kann sich eine Pflicht zur Fehlersuche oder zumindest zur Information des Kunden ergeben, wenn der Servicefachmann bei der Wartung auf Anomalien stösst, die bei korrektem Funktionieren der Geräte nicht auftreten. Die im Servicevertrag explizit aufgeführten Leistungen zeigen lediglich auf, welche Arbeiten im Preis für den Service inbegriffen sind, und welche Komponenten im Rahmen des Services geprüft werden müssen, auch wenn keinerlei Anzeichen dafür bestehen, dass sie mangelhaft sein könnten. Die konkreten Umstände können über die im Servicevertrag vereinbarten Leistungen hinausgehende Massnahmen erforderlich erscheinen lassen. Darüber muss der Servicemechaniker den Kunden in Kenntnis setzen, damit dieser die notwendigen Schritte einleiten kann.

2.3.2 Nach den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil war dem Servicemechaniker bekannt, dass es um ein Problem im Zusammenhang mit dem aufgetretenen "Abgasgeschmack" ging. Ebenso wusste er, dass die Mutter des Klägers mutmasslich wegen der Gasheizung im Spital gewesen und der Kanarienvogel gestorben war. Die Vorinstanz hält gestützt darauf zu Recht fest, dass es sich nicht um einen üblichen Routineservice gehandelt habe. Mit Abschluss des Servicevertrages sollten vielmehr - für die Beklagte ersichtlich - derartige Beeinträchtigungen der in der Liegenschaft wohnenden Familienmitglieder in Zukunft verhindert werden. Wird der Servicevertrag unter diesen Voraussetzungen geschlossen, gehört es unabhängig von der Umschreibung der Serviceleistungen im Vertrag zu den Aufgaben des Servicemechanikers, die möglichen Ursachen des Störfalls zu berücksichtigen, um sicherzustellen, dass die Serviceleistung eine adäquate Massnahme zur Fehlerbehebung darstellt. Könnten Bestandteile den aufgetretenen Fehler verursacht haben, die der Servicemechaniker nicht überprüfen kann oder deren Prüfung nicht zum Vertrag gehört, ist er verpflichtet, entweder die notwendigen Abklärungen durch Fachleute vornehmen zu lassen oder die Kunden zumindest darauf hinzuweisen, dass weitere Untersuchungen notwendig sind. Angesichts der erkennbaren von einem allfälligen Mangel ausgehenden Gefahr für Leib und Leben der Benützer müssen diese durch eine korrekte Information in die Lage versetzt werden, sämtliche zur Sicherung der Anlage notwendigen Abklärungen durchführen zu lassen, auch soweit diese nicht vom Servicevertrag erfasst sein sollten. Andernfalls besteht die Gefahr, dass der Kunde fälschlicherweise darauf vertraut, mit dem durchgeführten Service sei die Gefahr gebannt.

2.3.3 Der Grund dafür, dass der Fehler unentdeckt blieb, liegt denn auch nicht in der Umschreibung der Serviceleistungen im Vertrag. Nach den Feststellungen der Vorinstanz schenkte der Servicemechaniker dem Betriebsverhalten des Gasheizkessels vielmehr deshalb keine Beachtung, weil die Geschäftsleitung des mit der Beklagten fusionierten Unternehmens verbreitet hatte, dieser Kesseltyp sei für Niedertemperaturbetrieb beziehungsweise für den Einsatz mit Bodenheizung ohne zusätzlichen Mischer geeignet. Gemäss dem im Rahmen des Beweisverfahrens angeordneten Gutachten ist der Heizkessel indessen für einen derartigen Betrieb ungeeignet. Dieser Punkt ist entscheidend, denn die Verantwortung für die unzutreffende Information trifft nach der Fusion die Beklagte. Der Frage, ob der Servicemechaniker selbst bei der Durchführung des Services den Mangel überhaupt hätte erkennen können, kommt mithin nur Bedeutung zu, sofern der Beklagten in Bezug auf die fehlerhafte Information kein pflichtwidriges Verhalten anzulasten ist.

2.4 Eine mangelhafte Heizungsanlage stellt eine Gefahr für Leib und Leben der Benutzer dar. Bevor der Kessel für den Betrieb mit Bodenheizung ohne zusätzlichen Mischer angeboten wird, ist daher sicherzustellen, dass er sich für diesen Einsatz auch eignet und keine Gefahr für die Benutzer darstellt (BGE 110 II 456 E. 2b S. 461 und E. 3b S. 464; vgl. auch Bundesgerichtsurteile C.564/1984 vom 14. Mai 1985 E. 3c, publiziert in JdT 1986 I 571; 4C.307/2005 vom 25. Januar 2006 E. 3.2). Spätestens nachdem es zu den ersten Vorfällen mit gesundheitlichen Beeinträchtigungen bei Menschen und dem Tod eines Tieres gekommen war, hätte die Beklagte, die sich das Wissen ihrer Hilfspersonen um die Vorfälle zurechnen lassen muss, im Rahmen der ihr obliegenden Produktbeobachtungspflicht (vgl. hiezu Bundesgerichtsurteil 4C.307/2005 vom 25. Januar 2006 E. 3.1; Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., N. 957c, S. 216; vgl. auch zum erst nach dem Unfall in Kraft getretenen Produktehaftpflichtgesetz Fellmann, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 18 zu Art. 4 PrHG; Hess, Kommentar zum Produktehaftpflichtgesetz, 2. Aufl., N. 44 zu Art. 4 PrHG) abklären müssen, ob der Kessel für einen Einsatz mit Bodenheizung die notwendige Sicherheit aufweist. Bei einer Messung der Abgastemperatur im Rauchrohr hätte die Beklagte die zu tiefe Abgastemperatur feststellen und erkennen können, dass der Heizkessel ohne zusätzliche Massnahmen für Bodenheizungen nicht geeignet ist. Indem sie die aufgrund der gesamten Situation angezeigten Abklärungen nicht vornahm, hat sie ihre Sorgfaltspflicht verletzt (BGE 110 II 456 E. 2b S. 461 und E. 3b S. 464 f.; vgl. auch Bundesgerichtsurteile C.564/1984 vom 14. Mai 1985 E. 3c, publiziert in JdT 1986 I 571; 4C.307/2005 vom 25. Januar 2006 E. 3.2).

2.5 Bei dieser Sachlage kann die Beklagte auch aus dem Beizug der X.________ nichts zu ihren Gunsten ableiten, hat der Servicemechaniker doch nicht deshalb von einer Überprüfung der Heizkesselinstallation abgesehen, weil er sich auf die Prüfung durch die X.________ verliess (die Prüfung der Installation gehörte im Übrigen gar nicht zum Prüfungsprogramm der X.________), sondern weil er auf die (unrichtige) Information der Rechtsvorgängerin der Beklagten vertraute. Hätte der Servicemechaniker gewusst, dass der Heizkessel ohne zusätzliche Installationen für Bodenheizungen ungeeignet war, hätte er die Mangelhaftigkeit der Installation entdeckt. Auch wenn die Beklagte die notwendigen Abklärungen erst vorgenommen hätte, nachdem es zu den ersten Störfällen gekommen war, wäre der Mangel immer noch rechtzeitig zu Tage getreten, um den Todesfall zu verhindern.

3.

Die Beklagte macht weiter geltend, es sei zweifelhaft, ob die Verstorbene überhaupt durch den Vertrag gedeckt sei, da nur der Vater des Klägers den Servicevertrag unterzeichnet habe.

3.1 Der Einwand der Beklagten ist nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, geht es doch nicht um einen vertraglichen Anspruch der Verstorbenen. Es stellt sich höchstens die Frage, ob der Kläger Partei des Servicevertrages war, allerdings nur mit Bezug auf eine vertragliche Haftung.

3.2 Die Vorinstanz ging indessen davon aus, auch eine ausservertragliche Haftung nach Art. 55 OR sei gegeben. Die Beklagte behauptet zwar, das Verhalten des Servicemechanikers sei für den Todesfall nicht kausal gewesen und weder er noch sie selbst hätten sich eine Pflichtverletzung zu Schulden kommen lassen. In Bezug auf den Kausalzusammenhang kritisiert die Beklagte damit, wie bereits dargelegt, die Beweiswürdigung der Vorinstanz. Dass sich die Beklagte eine Pflichtverletzung vorwerfen lassen muss, wurde ebenfalls bereits ausgeführt. In Bezug auf die restlichen Voraussetzungen für die Annahme einer ausservertragliche Haftung erhebt die Beklagte keine substanziierten Einwände. Insoweit kann eine Überprüfung des angefochtenen Entscheides mangels rechtsgenügender Begründung unterbleiben (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 121 III 397 E. 2a S. 400; 116 II 745 E. 3 S. 748 f.). Die Vorinstanz hat den ausservertraglichen Genugtuungsanspruch des Klägers somit zu Recht als grundsätzlich gegeben erachtet. Da die Beklagte den angefochtenen Entscheid in Bezug auf die Höhe der Genugtuung nicht beanstandet, kann der Berufung bereits aus diesem Grunde kein Erfolg beschieden sein.

3.3 Im Übrigen hat die Vorinstanz auch die vertragliche Haftung zu Recht bejaht. Der Servicevertrag wurde abgeschlossen, nachdem die Familie des Klägers gesundheitlich bereits in Mitleidenschaft gezogen worden war, was die Beklagte unter den gegebenen Umständen hätte wissen müssen. Der Servicevertrag wurde für die Beklagte erkennbar zum Schutze aller Familienmitglieder, welche die Liegenschaft bewohnten, abgeschlossen. Vor diesem Hintergrund konnte die Beklagte nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass sie bei einer Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten nur dem Vater des Klägers und nicht auch den übrigen Familienmitgliedern aus Vertrag für allfällige Schäden haften würde (Art. 112 Abs. 2 OR).

4.

Insgesamt erweist sie Berufung als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beklagten auferlegt.

3.

Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 29. März 2006

Im Namen der I. Zivilabteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: