Tribunale federale

{T 0/2}

6S.179/2006 /zga

Urteil vom 28. Juni 2006

Kassationshof

Besetzung

Bundesrichter Schneider, Präsident,

Bundesrichter Karlen, Zünd,

Gerichtsschreiber Weissenberger.

Parteien

X.________,

Beschwerdeführer, vertreten durch

Rechtsanwalt Max Birkenmaier,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand

Betrug etc. und Widerruf,

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil

des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer,

vom 20. Februar 2006.

Sachverhalt:

A.

Mit Urteil vom 20. Februar 2006 sprach das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, X._________ des Betrugs sowie des mehrfachen Vergehens gegen das ANAG (SR 142.20) schuldig. Von den übrigen Vorwürfen sprach es ihn frei. Es bestrafte X._________ mit einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten und 28 Tagen, teilweise als Zusatzstrafe zu zwei Strafbefehlen aus dem Jahr 2000, und verwies ihn für die Dauer von drei Jahren aus der Schweiz. Den Vollzug der Freiheitsstrafe und der Landesverweisung schob es auf und setzte die Probezeit auf je drei Jahre fest.

B.

X._________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den erwähnten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.

Gemäss Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP muss die Beschwerdeschrift die Begründung der Anträge enthalten. Sie soll darlegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, neue Tatsachen, Einreden, Bestreitungen und Beweismittel, sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind unzulässig. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass das angefochtene Urteil eidgenössisches Recht verletze; die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ausgeschlossen (Art. 269 BStP).

Soweit der Beschwerdeführer die verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in Frage stellt, ist er nicht zu hören.

2.

Der Beschwerdeführer wendet sich ausschliesslich gegen seine Verurteilung wegen Betrugs. Er macht geltend, die Beweislage lasse die Annahme einer mittäterschaftlichen Tatbegehung nicht zu. Ferner fehle es am Tatbestandsmerkmal der Arglist, da ein untauglicher Zahlungsmodus gewählt worden sei. Schliesslich lasse sich dem festgestellten Sachverhalt nicht entnehmen, welche subjektiven Tatbestandsmerkmale er erfüllt habe.

3.

Die Vorinstanz verweist zur Begründung des Schuldspruchs wegen Betrugs auf ihre Ausführungen im ersten Urteil vom 8. November 2004 (angefochtenes Urteil, S. 9). Dieses verweist seinerseits weitgehend auf die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 27. Juni 2002 (Urteil des Obergerichts vom 8. November 2004, S. 19).

3.1 Dem Beschwerdeführer wird in der Anklageschrift vorgeworfen, er habe der französischen Bank Société Générale in Charleville-Mézières selbst oder im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit unbekannten Dritten zu einem nicht genau bestimmbaren Zeitpunkt vor dem 7. Dezember 2001 einen vom 30. November 2001 datierten gefälschten oder verfälschten Ausland-Zahlungsauftrag zukommen lassen. Darin sei die Bank angewiesen worden, zu Lasten des Kontos ihrer Kundin A.________ S.A. per 5. Dezember 2001 eine Auslandüberweisung in der Höhe von 45'820 EUR zu Gunsten des Bankkontos bei der UBS AG in Regensdorf vorzunehmen. Dieses Bankkonto habe der Beschwerdeführer kurz davor unter der Falschidentität Jery Brown Landy eröffnet. Bei ihrem Vorgehen hätten der Beschwerdeführer und die mitwirkenden unbekannten Dritten gewusst oder zumindest damit gerechnet, dass die angewiesene Bank den Zahlungsauftrag ohne Überprüfung von dessen Authentizität in der irrigen Annahme, im Auftrag der bekannten Kundin zu handeln, ausführen würde. Tatsächlich sei der Zahlungsauftrag am 7. Dezember 2001 ausgeführt und der fragliche Betrag mit demselben Valutadatum dem Konto des Beschwerdeführers gutgeschrieben worden. Bevor der Auftrag durch die UBS technisch verbucht worden sei, habe die französische Bank die Fälschung bemerkt und habe das Konto des Beschwerdeführers blockieren lassen. Die Zahlung sei storniert und an die Société Générale zurück überwiesen worden.

3.2 Die Vorinstanz erachtet den angeklagten Sachverhalt nach eingehender Würdigung der Beweise als erstellt (angefochtenes Urteil, S. 9; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. November 2004, S. 9-19). Ergänzend dazu nimmt sie an, dass der fragliche Zahlungsauftrag zwar nicht den von der A.________ S.A. verwendeten Dokumenten entsprach, die Fälschung jedoch nicht auf den ersten Blick als solche erkennbar war. Die für die Ausführung der Zahlungsaufträge verantwortlichen Mitarbeiter der Société Générale seien tatsächlich getäuscht worden. Die in Täuschungs- und unrechtmässiger Bereicherungsabsicht handelnden Täter hätten davon ausgehen können, dass die Bankangestellten aufgrund der Gepflogenheiten im Bankverkehr und der tatsächlich bestehenden Kundenbeziehung zur vermeintlichen Ausstellerin des Zahlungsauftrags diesen ohne nähere Prüfung der Authentizität ausführen würden. Das sei zunächst auch erfolgt. Der Betrag von 45'820 EUR sei dem Konto des Beschwerdeführers gutgeschrieben worden, doch habe die Auszahlung nach dem Entdecken des Fehlers rechtzeitig rückgängig gemacht werden können. Es fehlten Hinweise darauf, wer den gefälschten Zahlungsauftrag verfasst und mit dem Beschwerdeführer zusammengewirkt habe. Diesem sei lediglich positiv nachzuweisen, dass er das Konto bei der UBS unter falschem Namen einzig im Hinblick auf die Überweisung durch die Société Générale eröffnet und für die rechtswidrig veranlasste Überweisung des Betrags zur Verfügung gestellt habe. Mit Ausnahme dieses Tatbeitrags könnten ihm zwar keine konkreten Absprachen mit Dritten nachgewiesen werden, doch sei aufgrund der Umstände anzunehmen, dass er die rechtswidrigen Machenschaften mitgetragen habe (Urteil Bezirksgericht Dielsdorf, S. 15 f.).

Diese Feststellungen sind im vorliegenden Verfahren für das Bundesgericht verbindlich und können vom Beschwerdeführer nicht mehr in Frage gestellt werden.

3.3 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.

Das Bundesgericht hat wiederholt die Grundsätze dargelegt, nach denen eine Täuschung als arglistig im Sinne des Betrugstatbestandes zu gelten hat. Darauf kann hier verwiesen werden (vgl. nur BGE 126 IV 165 E. 2a; 128 IV 18 E. 3a, je mit Hinweisen).

3.4 Indem die Täter eine gefälschte Zahlungsanweisung bei der Société Générale einreichten, haben sie dieser falsche Tatsachen vorgespiegelt. Fest steht in tatsächlicher Hinsicht, dass der Beschwerdeführer dabei mit unbekannten Dritten in nicht näher bekannter Art und Weise zusammenwirkte und die Société Générale in Bereicherungsabsicht über das Vorliegen einer von der A.________ S.A. stammenden Zahlungsanweisung getäuscht werden sollte. Es steht ausser Frage, dass ein unwahres Dokument zu den in Art. 146 StGB genannten Zwecken verwendet wurde. Zu prüfen ist somit einzig, ob dieses Vorkehren objektiv zur Täuschung geeignet war und daher als besondere Machenschaft im Sinne der Rechtsprechung qualifiziert werden kann. Das ist zu bejahen.

Wie die Vorinstanz darlegt, konnten die Täter damit rechnen, dass eine vertiefte Prüfung des Dokuments unterbleiben werde. Das ist angesichts der von einer Bank in der Grösse der Société Générale jeden Tag zu verarbeitenden Zahlungsanweisungen, der bestehenden Kundenbeziehungen der Bank zur A.________ S.A. sowie dem Umstand, dass das Dokument die gefälschten Unterschriften von zwei Zeichnungsberechtigten der A.________ aufwies, bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Auch wenn das Dokument ansonsten nicht mit den von der A.________ S.A. verwendeten Papieren übereinstimmte und der Zahlungsvorgang zumindest unüblich war (angefochtenes Urteil, S. 10), war es nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht leicht als Fälschung aufzudecken. Der Umstand, dass die Fälschung nach Ausführung der Zahlungsanweisung schliesslich doch noch bemerkt wurde, kann dem Beschwerdeführer nicht zum Vorteil gereichen.

Da die gefälschte Zahlungsanweisung nach dem Gesagten nicht leicht als Fälschung aufgedeckt werden konnte, erweist sich deren Einreichung bei der Société Générale als geeignet, deren Mitarbeiter bei einem Minimum an zumutbarer Vorsicht zu täuschen. Besondere Machenschaften sind zu bejahen. Die Vorinstanz verletzt folglich kein Bundesrecht, wenn sie das Verhalten der Täter als arglistig qualifiziert. Das Vorliegen der weiteren Tatbestandsmerkmale stellt der Beschwerdeführer nicht in Frage.

3.5 Zu prüfen bleibt die Frage der Tatbeteiligung des Beschwerdeführers. Auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Mittäterschaft, welche die Vorinstanz zutreffend übernimmt, kann hier verwiesen werden (vgl. nur BGE 125 IV 134 E. 3; 118 IV 227 E. 5d/aa, 397 E. 2b, je mit Hinweisen).

Der Beschwerdeführer hat nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz das Bankkonto, auf das die Zahlung überwiesen wurde, einzig zu diesem Zweck eröffnet und über die Umstände der Tat vorgängig gewusst, also darüber, dass mit einer gefälschten Zahlungsanweisung in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht eine Banküberweisung auf sein Konto ausgelöst werde. Auch wenn die einzelnen Tatbeiträge des Beschwerdeführers bei der Entschliessung, Planung und Ausführung der Tat - mit Ausnahme der Eröffnung des Bankkontos - nicht bekannt sind, war er mindestens über die Tatausführung im Bilde. Die Eröffnung eines Bankkontos unter falscher Identität und die Bereitschaft, es den unbekannten Dritten für die Tatausführung zur Verfügung zu stellen und über den seinem Konto gutgeschriebenen Betrag nach nicht bekannter Vereinbarung zu verfügen, war für die Ausführung des Delikts von wesentlicher Bedeutung. Ohne diesen Tatbeitrag hätte die Tat nicht ausgeführt werden können. Er ermöglichte sodann den Dritten, unerkannt zu bleiben. Damit steht der Beschwerdeführer als Hauptbeteiligter der Tat da. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie den Beschwerdeführer der Mittäterschaft zum Betrug schuldig sprach.

4.

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da seine Begehren von vornherein aussichtslos waren, ist sein Gesuch abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG). Dementsprechend hat er die Kosten des Verfahrens zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Seinen finanziellen Verhältnissen wird bei der Festsetzung der Urteilsgebühr Rechnung getragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.

Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 28. Juni 2006

Im Namen des Kassationshofes

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: