Eidgenössisches Versicherungsgericht

Tribunale federale delle assicurazioni

Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung

des Bundesgerichts

Prozess {T 7}

C 239/05

Urteil vom 28. September 2006

III. Kammer

Besetzung

Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Seiler; Gerichtsschreiberin Berger Götz

Parteien

A.________, 1963, Beschwerdeführerin,

gegen

Unia Arbeitslosenkasse, Pumpwerkstrasse 15,

8105 Regensdorf, Beschwerdegegnerin

Vorinstanz

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

(Entscheid vom 27. Juli 2005)

Sachverhalt:

A.

Die 1963 geborene A.________ stellte am 20. Februar 2003 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2003, nachdem sie innert weniger Monate drei ihrer fünf Teilzeitstellen verloren hatte. Bis zum 29. September 2002 war sie für die Firma P.________, bis zum 30. September 2002 für die Firma G.________, und bis zum 28. Februar 2003 für die Firma B.________ tätig gewesen. Ihre zwei Teilzeitstellen bei der Firma C.________ qualifizierte die Arbeitslosenkasse VHTL (ab 1. Januar 2005: Unia Arbeitslosenkasse) als Nebenerwerb. Auf den 31. Oktober 2003 kündigte die Firma C.________ eine der beiden Teilzeitstellen, woraufhin die Kasse den versicherten Verdienst neu berechnete. Dabei gelangte sie zur Auffassung, dass das Einkommen für die Tätigkeiten bei der Firma C.________ von Anfang an als Zwischenverdienst hätte berücksichtigt werden müssen. Mit Verfügung vom 12. Januar 2004 forderte sie deshalb für die Zeit von März bis Oktober 2003 zu Unrecht ausgerichtete Arbeitslosenentschädigungen im Betrag von Fr. 5'566.10 zurück. A.________ erhob dagegen Einsprache. Nachdem die Kasse die Versicherte auf eine drohende Schlechterstellung und auf die Möglichkeit des Rückzugs der Einsprache hingewiesen hatte, erhöhte sie die Rückforderung auf Fr. 5'875.25 (Entscheid vom 26. April 2004).

B.

Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 27. Juli 2005).

C.

A.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Rückforderung sei "aufzuheben".

Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Wie das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat, sind nach einer allgemeinen intertemporalrechtlichen Regel diejenigen Vorschriften anwendbar, die zu der Zeit gültig gewesen sind, als sich der zu Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (BGE 130 V 445). Im vorliegenden Fall sind demgemäss die bis zum 30. Juni 2003 geltenden Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsrechts beachtlich.

1.2 Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 129 V 110 Erw. 1, 126 V 399 Erw. 1).

2.

2.1 Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der Rückforderung eines Teils der von der Beschwerdeführerin zwischen März und Oktober 2003 bezogenen Arbeitslosenentschädigung. Der Umfang des Leistungsanspruchs ist von der zutreffenden Höhe des versicherten Verdienstes abhängig und diese wiederum vom massgebenden Bemessungszeitraum (Erw. 3 und 4 hiernach).

2.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobene Einwendungen zur Berechnung des versicherten Verdienstes oder zur Höhe des monatlichen Taggeldanspruchs für die Zeit nach Oktober 2003 haben keinen Bezug zum Anfechtungsgegenstand, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. Soweit die Beschwerdeführerin im letztinstanzlichen Prozess sinngemäss um Erlass der Rückzahlung ersucht, ist darauf mangels eines Anfechtungsgegenstandes ebenfalls nicht einzutreten (BGE 131 V 164 Erw. 2.1, 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen).

3.

3.1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung. Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze (Art. 23 Abs. 1 AVIG). Der Bundesrat hat in Art. 37 AVIV ausführende Bestimmungen erlassen. Danach gilt als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Der versicherte Verdienst wird auf Grund des Durchschnittslohnes der letzten sechs Monate berechnet, wenn der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 Prozent von diesem Durchschnittslohn abweicht (Abs. 2).

3.2 Gemäss Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose während einer Kontrollperiode erzielt (Abs. 1). Der Versicherte hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles für Tage, an denen er einen Zwischenverdienst erzielt (Abs. 2 Satz 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst bleibt unberücksichtigt (Abs. 3). Nebenverdienst ist jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG).

4.

4.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihren Verdienst aus den zwei Teilzeitanstellungen bei der Firma C.________, welche über Ende Februar 2003 andauerten, nicht ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin erzielt hat. Diese Einkünfte stellen damit nicht Nebenverdienst, sondern Zwischenverdienst dar. In der Annahme, es handle sich dabei um Nebenverdienst, hat die Kasse dieses Einkommen bei der Berechnung der Arbeitslosenentschädigung für die Monate März bis Oktober 2003 ursprünglich ausser Acht gelassen. Die Taggeldabrechnungen für diese Zeit erweisen sich daher als zweifellos unrichtig, womit die erste Voraussetzung für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die ursprünglichen Bezugsabrechnungen erfüllt ist. Zu prüfen bleibt, ob die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Erw. 4.2.3 hiernach).

4.2

4.2.1 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, dass der versicherte Verdienst auf der Basis des im letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erzielten Lohnes von Fr. 3347.- zu berechnen sei, weil dieses Einkommen nicht um mindestens 10 % vom Durchschnittsverdienst der letzten sechs Monate abweiche. Der Berechnung legt sie die Löhne der Monate September 2002 bis Februar 2003 zu Grunde (Fr. 23'529.45), zieht aber von den gesamten Einkünften in den Monaten September 2002 und Januar 2003 Fr. 1879.40 und Fr. 1079.20 ab in der Meinung, es handle sich dabei mit Blick auf die durchschnittliche Normalarbeitszeit in den verschiedenen Teilzeitarbeitsverhältnissen von 42,75 Stunden pro Woche (Firma B.________: 42,5 Stunden pro Woche; Firma G.________: 42,5 Stunden pro Woche; Firma P.________: 42 Stunden pro Woche; Firma C.________: 44 Stunden pro Woche) oder 185,5 Stunden pro Monat ([42,75 : 5] x 21,7) um die Entschädigung von Überstunden, welche bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nicht berücksichtigt werden könne. In ihrem Einspracheentscheid vom 26. April 2004 hat auch die Verwaltung das tatsächlich erzielte Einkommen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes gekürzt in der Annahme, die Versicherte habe Überstunden geleistet.

4.2.2 Bei näherer Betrachtungsweise kann allerdings auf Grund der besonderen Umstände im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass die Versicherte in der Zeit von September 2002 bis Februar 2003 für geleistete Überstunden entschädigt worden wäre. In diesen sechs Monaten hat sie ihren Verdienst überwiegend aus den zwei Arbeitsverhältnissen mit der Firma C.________ erzielt, weshalb es sich rechtfertigt, auf die Normalarbeitszeit in diesem Betrieb von 44 Wochenstunden oder 190,96 Stunden pro Monat ([44 : 5] x 21,7) abzustellen. Die Beschwerdeführerin hat im besagten halben Jahr insgesamt 1136,45 Stunden gearbeitet, was umgerechnet auf einen Monat 189,4 Stunden ergibt. Bei dieser Sachlage kann - im Rahmen der Berechnung des versicherten Verdienstes - eine Kürzung des in den letzten sechs Beitragsmonaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erzielten Einkommens weder im Umfang der vom kantonalen Gericht errechneten Überstundenentschädigung noch in der Höhe des von der Kasse in Abzug gebrachten Überstundenentschädigungsbetrages vorgenommen werden. Die Ermittlung der persönlichen Normalarbeitszeit auf der Grundlage eines Zeitraumes von sechs Monaten rechtfertigt sich vorliegend, weil die Versicherte während dieser Zeit in diversen (Teilzeit-)Arbeitsverhältnissen mit je schwankendem Stundenaufwand stand. Wird für jeden Monat gesondert berechnet, ob die Normalarbeitszeit im Betrieb überschritten wurde, und gegebenenfalls eine entsprechende Kürzung des Einkommens vorgenommen, andererseits aber der Verdienst in den Monaten, in welchen die Normalarbeitszeit unterschritten wurde, unverändert übernommen, führt dies zu einem Missverhältnis, welches nicht die wahren Gegebenheiten widerspiegelt. Die Entwicklung zeigt, dass immer mehr Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber ihren Angestellten die Möglichkeit einräumen, ihre Arbeitseinsätze - unter der Einhaltung bestimmter Rahmenbedingungen - frei zu gestalten, und nurmehr eine Jahresarbeitszeit vorschreiben. Die Arbeitnehmenden, welche ihre Tätigkeit in diesem Sinne flexibel verrichten können, erreichen somit in einigen Monaten die betriebliche Normalarbeitszeit nicht, während sie diese in anderen Monaten überschreiten, ohne damit Überstunden geleistet zu haben. Verteilt sich die Erwerbstätigkeit einer Person auf verschiedene Teilzeitarbeitsstellen mit variablen Einsätzen, kann nichts anderes gelten. Eine gleiche Handhabung des Begriffes "Überstunden" drängt sich im vorliegenden Fall mit Blick darauf, dass die Beschwerdeführerin mit den verschiedenen Arbeitgebern - mit Ausnahme der Firma P.________ - keine vertragliche Normalarbeitszeit vereinbart hatte, umso mehr auf.

4.2.3 Im angefochtenen Entscheid wurde das in den Monaten September 2002 bis Februar 2003 erzielte (ungekürzte) Einkommen im Betrag von Fr. 23'529.45 korrekt ermittelt. Daraus ergibt sich ein monatlicher Durchschnittsverdienst von gerundet Fr. 3922.-. Der Lohn im letzten Beitragsmonat Februar 2003 von Fr. 3346.30 weicht demzufolge mehr als 10 % vom Durchschnittsverdienst der letzten sechs Monate ab, womit sich der versicherte Verdienst in Nachachtung von Art. 37 Abs. 2 AVIV (Erw. 3.1 hiervor) auf Fr. 3922.- beläuft. In Verfügung und Einspracheentscheid ist die Berechnung für die Rückforderung nicht nachvollziehbar dargelegt. Die Angelegenheit geht daher an die Arbeitslosenkasse zurück, damit sie den Rückforderungsbetrag für die in den Monaten März bis Oktober 2003 zuviel ausbezahlten Arbeitslosentaggelder auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 3922.- ermittle und alsdann neu verfüge. Eine überschlagsmässige Abschätzung zeigt, dass die von der Verwaltung neu zu berechnende Rückforderungssumme das Kriterium der erheblichen Bedeutung zweifellos erfüllt (BGE 126 V 400 Erw. 2b/aa mit Hinweisen; in BGE 129 V 110 nicht publizierte Erw. 5 des Urteils D. vom 8. Oktober 2002, C 205/00), so dass die Bedingungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die ursprünglichen Bezugsabrechnungen vollumfänglich erfüllt sind.

5.

In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zur Hauptsache vorgebracht, der Umstand, dass auf Ende Oktober 2003 ein weiteres Teilzeitarbeitsverhältnis durch Kündigung der Firma C.________ aufgelöst worden sei, könne keine Auswirkungen auf die Berechnung der Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2003 haben, sondern sei erst ab 1. November 2003 relevant. Dazu lässt sich zusammenfassend sagen, dass das Einkommen aus dieser Anstellung in der Zeit von September 2002 bis Februar 2003 neben den weiteren in dieser Zeit erzielten Einkünften für die Berechnung des versicherten Verdienstes ungekürzt zu berücksichtigen ist (Erw. 4.2.2 hiervor). Für die Monate März bis Oktober 2003 muss dieser Lohn alsdann neben dem Einkommen aus dem zweiten Teilzeitarbeitsverhältnis mit der Firma C.________ bei der Ermittlung des monatlichen Arbeitslosenentschädigungsanspruchs als Zwischenverdienst angerechnet werden (Erw. 4.1 hiervor). Auf die von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwände zur Berechnung des versicherten Verdienstes und zur Höhe des monatlichen Taggeldanspruchs für die Zeit nach Oktober 2003 kann im vorliegenden Prozess nicht eingetreten werden (Erw. 2.2 hiervor).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

1.

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Juli 2005 und der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 26. April 2004 aufgehoben werden und die Sache an die Kasse zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Rückforderung neu verfüge.

2.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 28. September 2006

Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: