Eidgenössisches Versicherungsgericht

Tribunale federale delle assicurazioni

Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung

des Bundesgerichts

Prozess {T 7}

I 494/06

Urteil vom 19. Oktober 2006

III. Kammer

Besetzung

Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Seiler; Gerichtsschreiber Fessler

Parteien

L.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Advokat Markus Trottmann, Eisengasse 5, 4051 Basel,

gegen

IV-Stelle Basel-Stadt, Lange Gasse 7, 4052 Basel, Beschwerdegegnerin

Vorinstanz

Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, Basel

(Entscheid vom 29. März 2006)

Sachverhalt:

A.

Die 1957 geborene L.________ arbeitet seit 1992 als selbständige Schaustellerin. Am 25. September 2001 zog sie sich bei einem Sturz eine pertrochantere Femurfraktur rechts zu, welche am folgenden Tag osteosynthetisch versorgt wurde. Wegen persistierender Beschwerden ersuchte L.________ im Mai 2003 die Invalidenversicherung um eine Rente. Nach Abklärungen, u.a. Begutachtung durch Dr. med. G.________, Spezialarzt FMH für orthopädische Chirurgie (Bericht vom 24. Februar 2004 und protokollarisch festgehaltene telefonische Auskunft vom 15. März 2004), lehnte die IV-Stelle Basel-Stadt mit Verfügung vom 4. Mai 2004 das Leistungsbegehren ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 6. Mai 2005 fest.

B.

Die Beschwerde der L.________ wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 29. März 2006 ab.

C.

L.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 29. März 2006 sei aufzuheben und es seien ihr die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen oder die Angelegenheit zwecks Abklärung der Leistungsansprüche an das kantonale Sozialversicherungsgericht, eventualiter an die IV-Stelle zurückzuweisen.

Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Vorliegend geht es um eine Rente der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheides beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen jedoch nicht im Streit um Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden. Dies trifft auf die hier zu beurteilende Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu. Die Kognition richtet sich somit noch nach Art. 132 Abs. 1 OG.

2.

Das kantonale Gericht hat in Anwendung der gemischten Methode (vgl. dazu BGE 125 V 148 f. Erw. 2a-c sowie BGE 130 V 393 und Urteil E. vom 13. Dezember 2005 [I 156/04]) einen Invaliditätsgrad von höchstens 37% (0,64 x 41,41% + 0,36 x 30%; vgl. zum Runden BGE 130 V 121) ermittelt, was keinen Anspruch auf eine Invalidenrente gibt (Art. 28 Abs. 1 IVG). Dabei entspricht 0,64 (64%/100%) dem zeitlichen Umfang gemessen an einem Normalarbeitspensum, in welchem die Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre. Maximal 41,41% beträgt die Einschränkung im erwerblichen Bereich, 30% im Aufgabenbereich Haushalt. Den Invaliditätsgrad im erwerblichen Bereich im Besonderen ermittelte die Vorinstanz durch Vergleich der mit und ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erzielbaren Einkommen auf der Grundlage von Tabellenlöhnen (vgl. dazu BGE 128 V 30 Erw. 1, 126 V 77 Erw. 3b/bb). Dabei ging sie davon aus, die Versicherte sei trotz des Gesundheitsschadens in der Lage, als Hilfsarbeiterin eine sitzende Tätigkeit halbtags zu verrichten. In diesem Sinne hatte sich Dr. med. G.________ in seiner protokollarisch festgehaltenen telefonischen Auskunft vom 15. März 2004 zu seinem Gutachten vom 24. Februar 2004 geäussert.

Von den Bemessungsfaktoren sind die gemischte Methode der Invaliditätsbemessung bei einem Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,64 sowie der frühest mögliche Rentenbeginn am 1. September 2002 unbestritten. Es besteht kein Anlass zu einer näheren Prüfung von Amtes wegen (BGE 125 V 415 Erw. 1b und 417 oben, 110 V 53 Erw. 4a).

3.

In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, die angeblichen telefonischen Aussagen des Dr. med. G.________ vom 15. März 2004 zur Arbeitsfähigkeit stünden in krassem Widerspruch zu seiner Einschätzung im Gutachten vom 24. Februar 2004. Darauf könne somit nicht abgestellt werden. Dabei könne offen bleiben, ob die telefonische Auskunft beweistechnisch überhaupt Berücksichtigung finden könne. Im Weitern sei die Invalidität im erwerblichen Bereich entweder bezogen auf die konkrete berufliche Situation oder nach dem ausserordentlichen Bemessungsverfahren (vgl. Erw. 4.1.2 in fine) zu ermitteln. Insbesondere sei zu beachten, dass der Schaustellerbetrieb sich nur während eines Teils des Jahres effektiv auf Jahrmärkten im Einsatz befinde. In der restlichen Zeit fielen Vorbereitungs- und Instandstellungsarbeiten an.

4.

4.1

4.1.1 Die rechnerische Bestimmung von Validen- und Invalideneinkommen hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Es ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person steht. Übt sie nach Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung eine Erwerbstätigkeit aus, bei der besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind, ist weiter anzunehmen, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft und erscheint das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der damit erzielte Verdienst als Invalidenlohn (BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1, 126 V 76 Erw. 3b/aa mit Hinweisen).

4.1.2 Bei selbständigerwerbenden Versicherten im Besonderen fällt die Ermittlung des Invaliditätsgrades aufgrund der konkreten beruflich-erwerblichen Situation namentlich dann ausser Betracht, wenn volks- und betriebswirtschaftliche Faktoren (u.a. Konjunkturlage und -entwicklung, Konkurrenzsituation, Mitarbeit von Familienangehörigen) die Geschäftsergebnisse vor und nach Eintritt des Gesundheitsschadens beeinflussen und die hinreichend genaue Bestimmung der auf dem eigenen Leistungsvermögen beruhenden Einkommensschöpfung nicht zulassen (AHI 1998 S. 254 Erw. 4a; Urteil D. vom 1. Mai 2006 [I 660/05] Erw. 2.2.1; vgl. auch AHI 1998 S. 122 f. Erw. 2c).

Kann der nach Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung realisierte Verdienst nicht als Mass für das durch eine zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielbare Einkommen gelten, ist zu fragen, inwiefern der versicherten Person im Rahmen der Pflicht zur Selbsteingliederung (BGE 113 V 28 Erw. 4a; AHI 1997 S. 39 Erw. 4a; vgl. auch BGE 130 V 99 Erw. 3.2) die Aufgabe der aktuellen und die Ausübung einer anderen erwerblichen Beschäftigung zuzumuten ist. Dabei sind die gesamten objektiven und subjektiven Umstände in Betracht zu ziehen, wie Alter, Ausbildung und berufliche Karriere, Stabilität und Qualität des Arbeitsverhältnisses unter dem Gesichtspunkt der Eingliederung im Betrieb, Aussichten im konkreten Beruf, ferner Art und Schwere der gesundheitlichen Beeinträchtigung sowie die noch zu erwartende Arbeitsdauer (AHI 2001 S. 283 Erw. 5a/bb, 1997 S. 39 Erw. 4a). In Anschlag zu bringen ist aber auch die familiäre Situation der versicherten Person (vgl. ZAK 1983 S. 257 Erw. 1, 1968 S. 475 Erw. 4). Im Rahmen der Pflicht zur Selbsteingliederung ist bei neuen Betätigungen indessen nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten auszugehen (ZAK 1991 S. 320 Erw. 3b, 1989 S. 321 Erw. 4a; Urteil Z. vom 6. Juni 2005 [I 499/04] Erw. 3.2.2).

Ist die Aufnahme einer anderen, allenfalls unselbständigen Erwerbstätigkeit nicht zumutbar, ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige zunächst anhand eines Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen und diese sodann im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung in der konkreten beruflichen Situation besonders zu gewichten (ausserordentliches Bemessungsverfahren; BGE 128 V 31 Erw. 1, 104 V 137 Erw. 2c mit Hinweisen; Urteil Z. vom 6. Juni 2005 [I 499/04] Erw. 3.2.3; vgl. auch Art. 25 Abs. 2 IVV). Ist dagegen die Ausübung einer anderen Erwerbstätigkeit als der aktuellen grundsätzlich zumutbar, ist die Invalidität nach der Einkommensvergleichsmethode auf der Grundlage von Tabellenlöhnen zu bemessen (BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1, 124 V 321).

4.2 Die Beschwerdeführerin arbeitete auch nach dem Sturz vom 25. September 2001 und der Operation vom folgenden Tag (Osteosynthese einer pertrochanteren Femurfraktur rechts mit dynamischer Hüftschraube) im angestammten Beruf als Schaustellerin zusammen mit ihrem Ehemann. Die Vorinstanz hat die in der Replik beantragte Bemessung der Invalidität im erwerblichen Bereich bezogen auf die konkrete berufliche Situation oder allenfalls nach dem ausserordentlichen Bemessungsverfahren mit der Begründung abgelehnt, es könne nicht angenommen werden, dass die Versicherte ihre Restarbeitsfähigkeit im Rahmen ihrer selbständigen Tätigkeit optimal verwerte. Es sei ihr aus medizinischer Sicht jede - besser entlöhnte - Hilfsarbeitertätigkeit zuzumuten. Es dürfe demzufolge nicht auf den effektiven Verdienst im angestammten Tätigkeitsbereich der Schaustellerei abgestellt werden.

4.3 Mit dem kantonalen Gericht lässt sich das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erzielbare Einkommen aufgrund der von der Steuerverwaltung Basel-Stadt gemeldeten Einkommen 1998-2000 sowie der Eintragungen im individuellen Konto nicht hinreichend genau bestimmen. Anderseits kann bei der gegebenen Aktenlage nicht in zuverlässiger Weise beurteilt werden, ob die Versicherte die verbliebene Arbeitsfähigkeit im Schaustellerbetrieb in zumutbarer Weise voll ausschöpft oder nicht und ob ihr die Aufnahme einer anderen unselbständigen Erwerbstätigkeit zumutbar wäre, wie die Vorinstanz ohne nähere Begründung annimmt. Dr. med. G.________ hielt in seinem Gutachten vom 24. Februar 2004 zur Arbeitsfähigkeit Folgendes fest: «Die Beschwerden sind offensichtlich dergestalt, dass die Arbeitsfähigkeit von primär 50% (ab dem 11.04.2003) im September auf 30% zurückgenommen werden mussten. Aufgrund der geklagten Beschwerden sowie der klinischen und radiologischen Befunde ist an eine Erhöhung der Arbeitsfähigkeit in der jetzigen Situation nicht zu denken. Die Probandin kann im Sitzen halbtags die Arbeit, die sie jetzt verrichtet (Bedienung der Karussellkasse) verrichten; dabei kommt ihr entgegen, dass sie keine fixe Arbeitsposition einnehmen muss. Arbeiten, bei denen die Probandin stehen oder gar Lasten heben müsste sind nicht möglich.» Diese Einschätzung ist widersprüchlich oder zumindest nicht konsistent. Einerseits attestierte Dr. med. G.________ allgemein eine Arbeitsfähigkeit von höchstens 30%. Anderseits erachtete er die Bedienung der Karussellkasse halbtags als zumutbar. Es kommt dazu, dass Dr. med. G.________ die von der Patientin geklagten Beschwerden als glaubhaft bezeichnete. Ebenfalls stellte er eine Korrekturosteotomie des Trochanter major sowie die Abklärung der Durchblutungsverhältnisse (MRI/Szintigraphie) am rechten Femurkopf zur Diskussion. Die IV-Stelle ersuchte daher richtigerweise Dr. med. G.________ um klärende Auskunft. Diese hätte jedoch in Anbetracht der Bedeutung von Art und Umfang der Arbeitsfähigkeit auch für die Frage das Verfahrens zur Ermittlung des erwerblichen Invaliditätsgrades in der Form einer schriftlichen Anfrage und Antwort geschehen müssen (BGE 117 V 284 f. Erw. 4c). Dabei hätte der Gutachter einlässlich zu begründen gehabt, weshalb der Versicherten in Abweichung von der Expertise vom 24. Februar 2004 jede sitzende Tätigkeit als Hilfsarbeiterin halbtags zumutbar ist. Entgegen der Vorinstanz kann nicht von einer bloss präzisierenden Umschreibung der Arbeitsfähigkeit gesprochen werden. In diesem Zusammenhang erscheint die Bemessung der erwerblichen Invalidität durch einen Einkommensvergleich ohnehin zumindest fraglich. Gemäss den einleuchtenden Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde befindet sich der Schaustellerbetrieb nur während eines Teils des Jahres effektiv auf Jahrmärkten im Einsatz. An den entsprechenden Tagen ist eine «mehr als ganztägige Besetzung der Kasse» erforderlich. In der restlichen Zeit fallen Vorbereitungs- und Instandstellungsarbeiten an. Es ist somit von einer sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch von der Art der Tätigkeit her unterschiedlichen erwerblichen Beschäftigung auszugehen, was eine entsprechend differenzierte Einschätzung der Arbeitsfähigkeit erfordert.

4.4 Die IV-Stelle wird die im Sinne des Vorstehenden notwendigen medizinischen und erwerblichen Abklärungen vorzunehmen und je nachdem auch die vom kantonalen Gericht zu Recht in Frage gestellte Einschränkung im Haushalt neu zu ermitteln haben. Danach wird sie über den streitigen Rentenanspruch neu verfügen.

5.

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

1.

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 29. März 2006 und der Einspracheentscheid vom 6. Mai 2005 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle Basel-Stadt zurückgewiesen wird, damit sie nach Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Rente der Invalidenversicherung neu verfüge.

2.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.

Die IV-Stelle Basel-Stadt hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung (einschliesslich Mehrwertsteuer) von Fr. 2500.- zu bezahlen.

4.

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt hat die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses festzusetzen.

5.

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Ausgleichskasse Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.

Luzern, 19. Oktober 2006

Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: