Tribunale federale

{T 0/2}

2P.216/2006 /svc

Arrêt du 28 février 2007

IIe Cour de droit public

Composition

MM. les Juges Merkli, Président,

Wurzburger et Berthoud, Juge suppléant.

Greffier: M. Dubey

Parties

A.________,

recourante, représentée par

Me Reza Vafadar, avocat, Etude Python Schifferli Peter,

contre

Université de Genève,

rue Général-Dufour 24, 1204 Genève,

intimée,

Tribunal administratif du canton de Genève,

rue du Mont-Blanc 18, case postale 1956,

1211 Genève 1.

Objet

Art. 9 Cst. (demande en paiement d'heures

supplémentaires),

recours de droit public contre l'arrêt du

Tribunal administratif du canton de Genève

du 26 juillet 2006.

Faits :

A.

A.________ a été engagée depuis le 1er janvier 1993 en qualité de secrétaire 2 par l'Université de Genève (ci-après: l'Université). Dès le début de son activité, elle a travaillé comme secrétaire de B.________, jusqu'en 1995, puis de C.________, jusqu'en été 2003. En plus du traitement correspondant à sa classe de fonction, A.________ a perçu un "complément de salaire" qui lui était versé par la fondation "D.________" (ci-après: la Fondation) dont B.________ était le président du conseil. Par arrêté du Conseil d'Etat du 8 mars 2000, elle a été nommée dès le 1er mars 2000 à la fonction de secrétaire 2.

Totalement incapable de travailler depuis le 17 mai 2000, A.________ a repris progressivement son activité en avril 2002, puis à plein temps le 27 mai 2002.

Constatant que, depuis son retour, A.________ n'était pas apte à respecter les horaires de travail et que la poursuite de son activité au sein du décanat était difficilement envisageable, le doyen en fonction et le doyen désigné de la Faculté lui ont communiqué par courrier du 23 juin 2003 qu'elle serait affectée au secrétariat du chef du Service de gynécologie de l'Hôpital E.________ à partir du 1er -août 2003. Par courrier du 4 juillet 2003, A.________ a refusé cette nouvelle affectation, considérée comme une sanction déguisée qui la privait du "complément de salaire" versé par la Fondation et a réclamé la rétribution des heures supplémentaires effectuées pendant les cinq dernières années passées au service du doyen C.________.

Le 15 septembre 2003, A.________ a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) contre le changement d'affectation du 23 juin 2003, confirmé par l'Université le 18 août 2003. Le 24 septembre 2003, elle a déposé une plainte pour harcèlement psychologique à l'encontre de MM. C.________ et F.________, administrateur de la Faculté, auprès de la Division des ressources humaines du Département de l'instruction publique.

Par arrêt du 16 mars 2004, le Tribunal administratif a déclaré irrecevable le recours déposé par A.________. Il a considéré que le transfert de l'intéressée, fondé sur des motifs objectifs, ne constituait pas une sanction disciplinaire déguisée et qu'il n'entraînait pas une diminution de salaire, seul étant déterminant à cet égard le montant fixé par le Conseil d'Etat dans l'arrêté de nomination, à l'exclusion de l'indemnité versée par la Fondation. Le recours de droit public interjeté par A.________ contre cette décision a été rejeté, dans la mesure où il était recevable, par le Tribunal fédéral, par arrêt du 15 octobre 2004 (cause 2P.93/2004).

B.

Le 9 novembre 2005, A.________ a saisi le Tribunal administratif d'une action administrative dirigée contre l'Université, tendant au paiement d'un montant de 35'533 fr. 55 avec intérêts dès le 20 mai 2000, correspondant à la rétribution de 439 heures et 50 minutes supplémentaires effectuées du 26 mai 1997 au 19 mai 2000, au taux horaire majoré de 80 fr. 85.

C.

Statuant par arrêt du 26 juillet 2006, le Tribunal administratif a rejeté la demande de l'intéressée, dans la mesure où elle était recevable. Il a retenu en substance que la prétention de A.________ était prescrite en tant qu'elle concernait les heures supplémentaires effectuées entre le 26 mai 1997 et le 4 juillet 1998 et devait être rejetée pour le surplus. Il n'existait pas d'indices sérieux et convergents pour admettre la réalisation d'heures supplémentaires non compensées effectuées pendant la période du 4 juillet 1998 au 19 mai 2000.

D.

Agissant par la voie du recours de droit public, A.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 26 juillet 2006. Elle se plaint d'arbitraire dans la constatation des faits, dans l'appréciation des preuves et dans l'application du droit cantonal ainsi que de l'insuffisance de la motivation de l'arrêt attaqué.

Le Tribunal administratif renvoie aux considérants et au dispositif de son arrêt. L'Université conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.

Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 132 I 140 consid. 1.1 p. 142).

1.1 L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Le présent recours doit dès lors être examiné au regard des dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; art. 132 al. 1 LTF).

1.2 Déposé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, qui repose uniquement sur le droit cantonal et touche la recourante dans ses intérêts juridiquement protégés, le présent recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ.

1.3 Selon l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit - sous peine d'irrecevabilité - contenir un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier, de lui-même, si l'acte attaqué est en tout point conforme au droit et à l'équité; il n'examine que les moyens de nature constitutionnelle, invoqués et suffisamment motivés dans le mémoire de recours (ATF 130 I 26 consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261 s.; 110 Ia 1 consid. 2a p. 3 s.). En outre, dans un recours pour arbitraire, le recourant ne peut pas se contenter de critiquer l'acte entrepris comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit préciser en quoi l'acte attaqué serait arbitraire (ATF 128 I 295 consid. 7a p. 312).

C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les moyens soulevés par la recourante.

2.

La recourante soutient que l'arrêt attaqué est insuffisamment motivé.

Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision (ATF 126 I 97 consid. 2b p. 102). La motivation d'une décision est suffisante lorsque l'intéressé est mis en mesure d'en apprécier la portée et de la déférer à une instance supérieure en pleine connaissance de cause. Il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé son prononcé. Elle peut ainsi se limiter aux points essentiels pour la décision à rendre (ATF 130 II 530 consid. 4.3 p. 540, 473 consid. 4.1 p. 477).

La recourante n'indique pas en quoi l'arrêt attaqué serait si lacunaire dans sa motivation qu'elle n'aurait pas pu en apprécier la portée. Elle a d'ailleurs été en mesure de le déférer au Tribunal fédéral en toute connaissance de cause. Son argumentation sur ce point ne répond pas aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ. En réalité, la recourante confond l'insuffisance de la motivation avec une motivation qu'elle estime arbitraire parce qu'elle serait fondée, selon elle, sur une constatation inexacte des faits et sur une appréciation critiquable des preuves.

Le grief tiré de la violation du droit d'être entendu doit en conséquence être rejeté dans la mesure où il est recevable.

3.

La recourante reproche au Tribunal administratif d'avoir constaté les faits et apprécié les preuves de manière arbitraire.

3.1 Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 132 III 209 consid. 2.1 p. 211). A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. De plus, il ne suffit pas que les motifs de l'arrêt attaqué soient insoutenables, encore faut-il que ce dernier soit arbitraire dans son résultat. Il n'y a en outre pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle de l'autorité intimée paraît concevable, voire préférable (ATF 132 III 209 consid. 2.1 p. 211; 132 I 13 consid. 5.1 p. 17; 131 I 217 consid. 2.1 p. 219; 57 consid. 2 p. 61; 129 I 8 consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178; 128 I 273 consid. 2.1 p. 275; 127 I 60 consid. 5a p. 70; 125 I 166 consid. 2a p. 168 et la jurisprudence citée).

Lorsque la partie recourante - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9).

3.2 La recourante reproche au Tribunal administratif d'avoir retenu à tort qu'elle réclamait le paiement de 1'808 heures supplémentaires - que l'on ne pouvait pas qualifier d'occasionnelles vu leur nombre - et d'avoir omis de tenir compte des preuves produites établissant l'existence des heures supplémentaires invoquées.

Le nombre de 1'808 correspond, selon les calculs opérés par la recourante, au nombre d'heures de travail par année, après déduction des vacances et des congés officiels. Il a été mentionné par la recourante pour déterminer le taux horaire de sa rétribution à appliquer au nombre d'heures supplémentaires invoqué pour fixer la quotité de sa prétention. C'est donc à tort que le Tribunal administratif a relevé que la recourante faisait valoir une prétention fondée sur 1'808 heures de travail supplémentaires. A la décharge de l'autorité intimée, on peut remarquer que le procès-verbal de comparution personnelle des parties du 9 juin 2006, dûment signé par la recourante, attribue à celle-ci la déclaration selon laquelle elle réclamait le paiement de 1808 heures supplémentaires effectuées du 26 mai 1997 au 19 mai 2000. En dépit de cette erreur, l'arrêt du Tribunal administratif est dépourvu d'arbitraire quant à son résultat.

En effet, le Tribunal administratif pouvait retenir sans arbitraire que la recourante n'avait pas établi à satisfaction l'existence d'heures supplémentaires non compensées. Les déclarations des personnes citées dans le recours - recueillies dans la cadre de la plainte pour harcèlement psychologique dirigée contre C.________ et F.________, procédure à laquelle l'Université n'était pas partie - ont tout au plus permis d'établir la vraisemblance de l'existence d'heures supplémentaires, mais en aucune manière leur quotité ni l'exigibilité d'une rétribution en raison de l'absence de compensation. G.________ a déclaré qu'il imaginait que la recourante avait certainement effectué des heures supplémentaires. H.________ a fait état des plaintes de la recourante au sujet des heures supplémentaires qu'elle devait accomplir et K.________ a relevé la forte demande de travail de la part de C.________ à l'égard du personnel du décanat, en particulier de la recourante.

Enfin, dans la mesure où l'Université soutenait que les heures supplémentaires que la recourante aurait pu être appelée à effectuer avaient été compensées, les explications fournies dans les témoignages cités n'étaient pas de nature à démontrer le contraire et, partant, à établir le bien-fondé de la prétention de la recourante. Dans ces conditions, du moment que l'existence même d'éventuelles heures supplémentaires n'a pas été rapportée, il est sans importance que le Tribunal administratif ait retenu 1'808 heures supplémentaires en lieu et place de 439 heures et 50 minutes.

4.

La recourante soutient encore que le Tribunal administratif a appliqué le droit cantonal de manière arbitraire.

4.1 L'université est un établissement cantonal de droit public autonome et doté de la personnalité juridique (art. 1 de la loi genevoise du 26 mai 1973 sur l'université (LU; RSGE C 1 30). Elle est constitué de facultés et d'instituts (art. 82 ss LU). La faculté est dirigée par le doyen qui prend toutes les décisions et mesures nécessaires au bon fonctionnement de la faculté, sous réserve des compétences des autres organes de la faculté (art. 82 al. 1 et 3 LU). L'université est en outre dotée des services administratifs nécessaires à l'exécution des tâches d'administration et de gestion qui lui incombe. Cette administration entretient auprès des subdivisions de l'université le personnel nécessaire à l'exécution des tâches d'administration et de gestion propres à ces subdivisions (art. 89 LU).

Selon l'art. 94 LU, le personnel administratif et technique de l'université est soumis aux dispositions légales et réglementaires applicables aux fonctionnaires de l'administration cantonale, contenue dans la loi générale du 4 décembre 1997 relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux (LPAC; RSGE B 5 05) et son règlement d'application du 24 février 1999 (RLPAC; RSGE B 5 05.01). L'art. 8 RLPAC prévoit que les membres du personnel peuvent être appelés à effectuer des heures supplémentaires, lorsqu'en dépit d'une organisation rationnelle du travail et de l'exécution ponctuelle de leur cahier des charges, les besoins d'un service l'exigent. Les heures supplémentaires ne peuvent, en règle générale, excéder de 2 heures l'horaire journalier réglementaire, ni de 220 heures l'horaire annuel (art. 8 al. 2 RLPAC). Tant que ces heures supplémentaires ne sont qu'occasionnelles et ne touchent qu'une minorité des membres du personnel du service en cause, elles peuvent être décidées par le fonctionnaire responsable du service. A défaut, elles doivent être décidées par le chef du département intéressé ou son secrétaire général (art. 8 al. 3 RLPAC). Elles sont en priorité rétribuées par compensation avec un congé d'une durée équivalente, majorée de 25% au minimum et de 100% au maximum et, à titre exceptionnel, sur décision du chef du département intéressé, en espèces, avec une majoration du salaire brut de 25% au minimum et de 100% au maximum (art. 8 al. 4 RLPAC). Le taux de majoration est fixé par l'office du personnel (art. 8 al. 5 RLPAC). La date du congé de compensation est fixée d'entente avec l'intéressé et son supérieur direct (art. 8 al. 6 RLPAC).

4.2 Selon la recourante, en jugeant que les heures supplémentaires, dont elle réclame la rémunération, ne revêtaient pas un caractère occasionnel, le Tribunal administratif a appliqué de manière arbitraire l'art. 8 RLPAC.

Ce grief doit être rejeté. En effet, même si elles n'ont pas dépassé le nombre de 220 par an prévu à l'art. 8 al. 2 RLPAC, les heures supplémentaires facturées par la recourante ne peuvent pas être qualifiées d'occasionnelles au sens de l'art. 8 al. 3 RLPAC. Il suffit, pour s'en convaincre, de parcourir le relevé produit par la recourante, qui contient pas moins de 18 pages. En outre, à lire le témoignage de K.________, il est douteux que seule une minorité du personnel du décanat de la Faculté ait dû accomplir des heures supplémentaires. Dans ces conditions, il appartenait bien au chef du département concerné ou à son secrétaire général de prendre les décisions relatives à ces heures, comme le Tribunal administratif l'a retenu, même si celui-ci s'est fondé par erreur sur 1'808 heures supplémentaires. La conclusion du Tribunal administratif à cet égard n'est pas arbitraire dans son résultat.

A supposer même que le doyen C.________ ait été compétent pour décider des heures supplémentaires et que la recourante en ait réclamé la compensation sans jamais obtenir de réponse, il incombait à celle-ci de se plaindre auprès de l'instance supérieure hiérarchique plutôt que de rester inactive et de réclamer en 2003 seulement le paiement d'heures supplémentaires accomplies de 1997 à 2000. C'est sans arbitraire que le Tribunal administratif a jugé qu'en ne faisant pas valoir ses prétentions au fur et à mesure de la réalisation des heures supplémentaires alléguées, la recourante empêchait la compensation par des congés. En l'absence d'une quelconque forme de reconnaissance des heures supplémentaires au moment de leur accomplissement, la recourante s'exposait à l'impossibilité d'en fournir la preuve, l'établissement unilatéral et a posteriori d'éventuelles heures supplémentaires ne pouvant être considéré comme une preuve suffisante. C'est dans ce sens que la Tribunal administratif a constaté qu'aucun élément de la procédure venait confirmer les allégations de la recourante quant à la réalité et la quantité des heures alléguées. Pour le surplus, la proposition transactionnelle formulée par le Recteur de l'Université le 1er juillet 2005 ne saurait pallier l'absence de preuves de ces allégations.

4.3 La recourante soutient également que le Tribunal administratif a appliqué de manière arbitraire l'art. 82 al. 3 LU. Elle fait valoir que son supérieur hiérarchique était le professeur C.________, que celui-ci avait plein pouvoir pour prendre toutes décisions et mesures nécessaires au bon fonctionnement de la Faculté et qu'elle l'avait dûment averti des carences dans l'organisation du travail.

A supposer que le doyen n'ait, comme l'affirme la recourante, pas donné suite à ses avertissements, on pouvait attendre de celle-ci qu'elle dénonce l'attitude de son supérieur direct auprès d'une instance investie du pouvoir de rétablir la situation, par exemple le chef du département ou son secrétaire général, auxquels l'art. 8 al. 3 RLPAC attribuent des compétences précisément en matière d'heures supplémentaires. L'art. 82 al. 3 LU ne confère pas un blanc-seing au doyen de la Faculté, qui doit notamment respecter la réglementation sur les heures supplémentaires et qui n'est pas à l'abri d'une plainte de ses subordonnés qui seraient victimes des dysfonctionnements du service. Par conséquent, en stigmatisant l'attitude passive de la recourante, le Tribunal administratif n'a pas appliqué de manière arbitraire l'art. 82 al. 3 LU.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.

Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.

Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge de la recourante.

3.

Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, à l'Université de Genève et au Tribunal administratif du canton de Genève.

Lausanne, le 28 février 2007

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: