Tribunale federale

{T 7}

H 134/06

Arrêt du 22 août 2007

IIe Cour de droit social

Composition

MM. les Juges U. Meyer, Président,

Borella et Kernen.

Greffier: M. Wagner.

Parties

Caisse cantonale neuchâteloise de compensation, Faubourg de l'Hôpital 28, 2000 Neuchâtel,

recourante,

contre

1. C.________,

2. G.________,

intimés, tous les deux représentés par Me Philippe Juvet, avocat, av. de la Gare 1/Boine 2, 2000 Neuchâtel.

Objet

Assurance vieillesse et survivants,

recours de droit administratif contre le jugement du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 30 juin 2006.

Faits:

A.

La société X.________ Sàrl, dont le siège était à Neuchâtel, était inscrite au Registre du commerce de Neuchâtel depuis le 3 mai 1996. Elle avait pour but le courtage en assurances. Elle était affiliée à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après: la caisse).

C.________ et G.________ étaient associés gérants de X.________ Sàrl. Depuis le 30 juillet 1999, tous deux ont continué d'être les gérants de cette société, avec signature collective à deux. Dès cette date, X.________ Assurances SA a été inscrite au Registre du commerce comme associée de X.________ Sàrl. O.________ et B.________ ont été administrateurs de X.________ Assurances SA.

A la suite d'un contrôle d'employeur effectué le 30 août 2001 en ce qui concerne la période du 1er avril 1996 au 31 octobre 1998, la caisse, par décision du 21 décembre 2001, a réclamé à X.________ Sàrl la somme de 220'750 fr. 10, soit 185'847 fr. 65 à titre de cotisations AVS/AI/APG/AC/ALFA (y compris les frais de gestion) et 34'902 fr. 45 à titre d'intérêts moratoires.

Par jugement du 5 décembre 2001, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a prononcé la faillite de X.________Sàrl. La caisse a produit dans la faillite une créance de 221'250 fr. 10. La suspension de la faillite a été ordonnée le 11 décembre 2002, faute d'actif. Le 29 janvier 2003, le président du Tribunal a prononcé la clôture de la faillite de X.________ Sàrl.

Par deux décisions du 24 septembre 2003 notifiées à C.________ et à G.________, la caisse a réclamé à chacun d'eux le paiement de la somme de 220'950 fr. 10 au titre de la réparation du dommage subi dans la faillite de X.________ Sàrl, qui résultait du non-paiement des cotisations AVS/AI/APG/AC/ALFA (avec les intérêts moratoires, les frais de sommation) pour la période allant du 1er avril 1996 au 31 décembre 1998. Par deux autres décisions rendues également le 24 septembre 2003, elle en a fait de même en ce qui concerne O.________ et B.________.

C.________ et G.________ ayant formé opposition contre la décision les concernant, la caisse, par décision du 3 décembre 2003, a rejeté l'opposition. Par une autre décision rendue le même jour, elle a également rejeté l'opposition formée par O.________ et B.________ contre les décisions du 24 septembre 2003.

B.

Le 19 janvier 2004, C.________ et G.________ ont formé recours contre la décision sur opposition du 3 décembre 2003 devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celle-ci.

Par jugement du 30 juin 2006, le Tribunal administratif a annulé la décision sur opposition du 3 décembre 2003, ainsi que les décisions du 24 septembre 2003 concernant C.________ et G.________.

C.

Le 2 août 2006, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci, la cause étant renvoyée au Tribunal administratif pour qu'il statue sur la qualité des collaborateurs de «X.________ SA» qui n'ont pas été déclarés à la caisse.

C.________ et G.________ ont conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales a proposé l'admission du recours.

Considérant en droit:

1.

La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).

2.

2.1 Le litige porte sur la responsabilité des intimés dans le préjudice causé à la recourante, au sens de l'art. 52 LAVS et de la jurisprudence y relative (ATF 132 III 523 consid. 4.5 p. 528 et les références), par la perte de cotisations pour la période du 1er avril 1996 au 31 décembre 1998 à la suite de la faillite de X.________ Sàrl. Il n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, de sorte que le Tribunal de céans doit se borner à examiner si la juridiction cantonale a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de son pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).

2.2 Le recours de droit administratif n'est pas recevable dans la mesure où le litige a trait à la réparation du dommage consécutif au non-paiement de cotisations au régime des allocations familiales de droit cantonal (ATF 131 V 426 consid. 1 et la jurisprudence citée).

3.

3.1 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de l'art. 52 LAVS, relatif à la responsabilité de l'employeur pour le dommage causé à une caisse de compensation en violant des prescriptions légales, et l'abrogation des art. 81 et 82 RAVS, relatifs à la procédure à suivre pour faire valoir le droit à la réparation du dommage ainsi qu'à la prescription de ce droit. La procédure particulière de la décision administrative, suivie, en cas d'opposition, d'une action de la caisse en réparation du dommage, fait désormais place à une procédure de décision, de décision sur opposition et de recours de droit administratif (art. 52 al. 2 LAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003, art. 52 et art. 56 LPGA).

3.2 Dans le cas particulier, la procédure régie par le nouveau droit était applicable (ATF 130 V 1). En revanche, sur le plan matériel, le cas d'espèce reste régi par l'ancien droit, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 132 III 523 consid. 4.3 p. 527, 132 V 215 consid. 3.1.1 p. 220, 131 V 9 consid. 1 p. 11, 129 V 1 consid. 1.2 p. 4 et les références).

4.

4.1 Selon l'art. 52 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 12 consid. 5b p. 15, 122 V 65 consid. 4a p. 67, 114 V 219 consid. 3b p. 220 s., confirmés in ATF 129 V 11 consid. 3; cf. ATF 132 III 523 consid. 4.5 p. 528). Les gérants d'une Sàrl qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237).

4.2 Il ressort de l'art. 14 al. 1 LAVS (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), en relation avec les art. 34 s. RAVS, que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation; il doit également remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables nécessaires au calcul des cotisations. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi (ATF 108 V 189 consid. 2a p. 193). L'employeur qui néglige de l'accomplir peut en conséquence être tenu de réparer le dommage ainsi occasionné sur la base de l'art. 52 LAVS (ATF 118 V 193 consid. 2a p. 195).

Aux termes de l'art. 34 al. 3 RAVS (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2001), les cotisations doivent être payées dans les dix jours qui suivent le terme de la période de paiement. Selon la jurisprudence, l'employeur qui ne peut payer ses cotisations - sous réserve de quelques exceptions qui n'entrent pas ici en considération - parce que la faillite est ouverte entre la fin de la période de paiement et la fin du délai de paiement de dix jours (art. 34 al. 4 RAVS dans son ancienne teneur, art. 34 al. 3 RAVS dans sa nouvelle teneur) et qui, par conséquent, ne peut plus disposer de la fortune et ne peut plus effectuer de paiement à la caisse, ne viole pas son obligation de paiement à l'égard de la caisse de compensation. Pendant la liquidation, les organes de la société conservent leurs compétences légales et statutaires pour autant qu'elles soient nécessaires à l'exécution de la liquidation, qu'elles ne soient pas en contradiction avec le but de la liquidation et que les actes qui en découlent ne puissent pas de par leur nature être effectués par les liquidateurs. La poursuite de l'exploitation de la société jusqu'à la vente ou la dissolution de cette dernière peut faire partie de ces actes (arrêt H 73/91 du 13 septembre 1993, in VSI 1994 p. 36 consid. 6b et 6c p. 37 et les références).

5.

Le litige porte sur le point de savoir si la juridiction cantonale était fondée à nier la responsabilité des intimés.

5.1 Les premiers juges ont retenu que la décision du 21 décembre 2001 par laquelle la recourante a réclamé à X.________ Sàrl le montant de 220'750 fr. 10 était postérieure au prononcé de faillite du 5 décembre 2001. Se fondant sur l'arrêt H 73/91 mentionné ci-dessus, ils ont considéré qu'elle avait été rendue à un moment où l'employeur ne pouvait plus disposer de la fortune de la société ni ne pouvait effectuer de paiements à la caisse et que l'exploitation de X.________ Sàrl ne s'était pas poursuivie au-delà de l'ouverture de la faillite, de sorte que les intimés n'avaient pas à répondre du dommage découlant du non-paiement des cotisations et des intérêts moratoires réclamés par la recourante.

La caisse et l'OFAS sont d'avis que ce raisonnement est erroné. Selon la recourante, la juridiction cantonale aurait dû vérifier si les conditions matérielles de l'obligation de réparer étaient remplies en ce qui concerne les intimés, en examinant s'ils se sont rendus coupables d'une négligence grave en ne déclarant pas leurs collaborateurs à la caisse de 1996 à 1998. L'OFAS relève que lors de l'ouverture de la faillite de X.________ Sàrl, la créance de cotisations n'était pas encore consignée dans un acte passé en force, et que la caisse était donc fondée à fixer sa créance dans la décision de cotisations arriérées du 21 décembre 2001.

5.2 Contrairement à l'avis des premiers juges, l'arrêt H 73/91 sur lequel ils se sont fondés n'entre pas en considération. En effet, on ne se trouve pas dans la situation où la faillite a été prononcée entre le terme de la période de paiement et les dix jours qui suivent (art. 34 al. 3 RAVS). Dans la décision du 21 décembre 2001, la recourante a exigé le paiement des cotisations paritaires à verser sur les rémunérations reprises pendant la période du 1er avril 1996 au 31 octobre 1998 (suite au contrôle d'employeur) et réclamé des intérêts moratoires. Etant donné qu'il s'agit de cotisations arriérées, elles étaient exigibles à une époque où l'employeur pouvait disposer de la fortune de X.________ Sàrl et effectuer des paiements à la caisse. Le délai de paiement de dix jours dès leur exigibilité était échu depuis fort longtemps lors de la faillite de la société du 5 décembre 2001. Ainsi, le fait que le prononcé de faillite est antérieur à la décision du 21 décembre 2001 ne permet de tirer aucune conclusion en ce qui concerne la responsabilité des intimés dans le procès en réparation du dommage au titre de l'art. 52 LAVS. Sur ce point, le jugement attaqué est erroné.

5.3 La créance en réparation du dommage concerne des cotisations qui ont fait l'objet, au terme d'un contrôle d'employeur, d'une décision rendue le 21 décembre 2001, soit postérieurement à l'ouverture de la faillite de X.________ Sàrl. Dans ces conditions, les intimés n'étaient pas à même, en leur qualité d'anciens gérants de la société, d'attaquer cette décision. Dans ce cas, la jurisprudence considère qu'ils ne peuvent se voir opposer le fait de n'avoir pas contesté la décision de cotisations et qu'ils ne doivent pas subir un préjudice, parce que l'administration de la faillite - à qui la décision en cause devait être notifiée (ATF 116 V 284 consid. 3e p. 289) - n'a pas fait usage de sa faculté de contester celle-ci. Aussi, le juge doit-il également examiner l'exactitude du montant en cause, si des griefs précis sont soulevés sur ce point, de nature à faire naître des doutes quant au bien-fondé de la décision de cotisations rendue postérieurement à l'ouverture de la faillite (VSI 1993 p. 180 consid. 3b et c p. 182 [H 155/91]; arrêt H 63/98 du 15 décembre 1998). Tel est le cas en l'espèce, où le montant du dommage est contesté par les intimés, qui déclarent n'avoir reçu aucun décompte précis. Dans leur mémoire du 19 janvier 2004, ils ont relevé une différence en ce qui concerne la période prise en compte, du 1er avril 1996 au 31 décembre 1998 dans la décision du 24 septembre 2003 et du 1er avril 1996 au 31 octobre 1998 dans la décision sur opposition du 3 décembre 2003.

5.4 La recourante a pris des conclusions tendant au renvoi de la cause au Tribunal administratif pour qu'il statue sur la qualité des collaborateurs de «X.________ SA» qui n'ont pas été déclarés à la caisse. Toutefois, le différend porte sur la nature au regard de la LAVS des relations contractuelles que X.________ Sàrl entretenait avec les collaborateurs dont les commissions n'ont pas été soumises aux cotisations. Eu égard au pouvoir d'examen limité de la Cour de céans (supra, consid. 2), il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause aux premiers juges pour qu'ils rendent un nouveau jugement, après avoir mis en oeuvre les mesures d'instruction nécessaires.

6.

La procédure est onéreuse (art. 134 OJ a contrario). Sur le vu de l'issue du litige, les intimés supporteront les frais judiciaires, solidairement entre eux (art. 156 al. 1 et 7 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Ils ne sauraient prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en liaison avec l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.

Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel, du 30 juin 2006, est annulé, la cause étant renvoyée à la juridiction de première instance pour complément d'instruction au sens des considérants et nouveau jugement.

2.

Les frais de justice, d'un montant de 7'000 fr., sont mis à la charge des intimés.

3.

L'avance de frais versée par la recourante, d'un montant de 7'000 fr., lui est restituée.

4.

Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à X.________ Sàrl, au Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 22 août 2007

Au nom de la IIe Cour de droit social

du Tribunal fédéral suisse

p. le Président: Le Greffier: