Tribunale federale

{T 7}

H 224/06

Arrêt du 10 décembre 2007

IIe Cour de droit social

Composition

MM. les Juges U. Meyer, Président,

Borella et Kernen.

Greffier: M. Berthoud.

Parties

HOTELA, Caisse de compensation de la SSH

et de la FSAV, rue de la Gare 18, 1820 Montreux, recourante,

contre

T.________, intimé, représenté par Me Jacques Baumgartner, avocat, Bel-Air Métropole 1, 1003 Lausanne.

Objet

Assurance-vieillesse et survivants,

recours de droit administratif contre le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 21 septembre 2006.

Faits:

A.

La société « Restaurant X.________ SA » était affiliée en qualité d'employeur auprès de la Caisse de compensation Hotela (la caisse). Elle avait pour but l'exploitation du restaurant du même nom à Lausanne. T.________ a été l'administrateur unique de cette société avec signature individuelle à partir du 27 février 1997. P.________, actionnaire majoritaire, en était le directeur avec signature individuelle.

Le 24 septembre 2004, la société a avisé le juge qu'elle était surendettée (art. 725 CO). Par décision du 11 novembre 2004, le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a ordonné l'ajournement de la déclaration de faillite jusqu'au 20 mai 2005 et nommé J.________ en qualité de curateur. Sa mission consistait à surveiller l'activité de la société et ratifier les actes importants de son conseil d'administration (a), prendre toutes mesures propres à sauvegarder l'intérêt des créanciers de la société et empêcher une déterioration de la situation (b), informer le juge de toute entrave qui serait faite à son activité et de toute contestation permettant de conclure à une mise en péril de l'assainissement (c), déposer un rapport complet et détaillé sur la situation de la société, le 17 mai 2005 (d). La décision précisait que le conseil d'administration conserverait son pouvoir de disposition mais que ses décisions seraient subordonnées à l'accord du curateur, lequel devrait assister l'administration dans sa tâche d'assainissement, en particulier dans ses négociations avec le bailleur et la banque. Par décision du 19 mai 2005, le juge a prolongé l'ajournement de la déclaration de faillite jusqu'au 15 novembre 2005. Le 28 juin 2005, le curateur a avisé le juge de la faillite que la situation de l'entreprise se péjorait. Par décision du 19 juillet 2005, le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a révoqué l'ajournement de la déclaration de faillite et prononcé la faillite sans poursuite préalable de la société. Le 19 janvier 2006, l'Office des faillites de l'arrondissement de Lausanne a informé la caisse que le dividende probable de la société serait de 0 %.

Par décision du 21 février 2006, confirmée sur opposition le 7 avril 2006, la caisse a demandé à T.________, en sa qualité d'ancien administrateur de la société, de réparer le dommage qu'elle avait subi dans la faillite, soit un montant de 75'943 fr. 55 représentant les redevances d'assurances sociales non acquittées par la société.

B.

T.________ a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant à son annulation.

La juridiction cantonale a entendu J.________ et P.________ en qualité de témoins. Par jugement du 21 septembre 2006, elle a admis le recours et annulé la décision du 7 avril 2006.

C.

La caisse Hotela a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement dont elle a demandé l'annulation, avec suite de frais et dépens, en concluant à la confirmation de sa décision sur opposition.

L'intimé a conclu au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit:

1.

La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).

2.

Le litige porte sur la responsabilité de l'intimé dans le préjudice causé à la caisse recourante, au sens de l'art. 52 LAVS et de la jurisprudence y relative (ATF 126 V 237 consid. 2a, 123 V 170 consid. 2a, 122 V 66 consid. 4a et les références), par la perte de cotisations paritaires dans la faillite de la société « Restaurant X.________ SA ». Le jugement entrepris expose correctement les règles légales et les principes jurisprudentiels applicables, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.

Comme le litige n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).

3.

Les premiers juges ont constaté, de manière à lier la Cour de céans, que T.________ avait été administrateur unique de la société avec signature individuelle depuis le 27 février 1997. Ils ont retenu que le prénommé s'était toujours préoccupé de la marche des affaires, mais qu'il n'avait jamais opéré de paiements pour le compte de la société, ni bénéficié d'un droit de signature sur les comptes bancaires de celle-ci. Par ailleurs, l'intimé s'était également préoccupé du règlement régulier des cotisations d'assurances sociales à partir de l'année 2003, lorsque la situation financière de la société s'était considérablement dégradée. En outre, il avait envisagé de démissionner de sa fonction d'administrateur, en septembre 2004, mais il en avait été dissuadé par J.________ car une telle démarche aurait été mal perçue par les créanciers.

Le tribunal des assurances a aussi constaté que dans le cadre de la procédure d'ajournement de la faillite (cf. décision du 11 novembre 2004), le conseil d'administration avait conservé son pouvoir de disposition mais que ses décisions étaient subordonnées à l'accord du curateur, lequel devait assister l'administration dans sa tâche d'assainissement, en particulier dans ses négociations avec le bailleur et la banque. Nonobstant le maintien des prérogatives du conseil d'administration, les premiers juges ont estimé que l'intimé était en réalité totalement « paralysé ». En effet, selon le témoin J.________, l'intimé n'avait pas de contacts avec le curateur de la faillite, il n'était pas invité à participer aux réunions au cours desquelles la situation de la société était débattue et n'avait, par conséquent, pas été consulté lors de la cession d'un stock de vin (ces actifs avaient été bradés au profit d'un créancier bancaire, quand bien même un droit de gage était contesté).

Considérant que la capacité d'agir de l'intimé était très limitée, les premiers juges ont admis qu'il n'aurait pas eu la faculté d'empêcher de brader les biens sociaux. Dès lors, c'est en raison de circonstances extraordinaires, totalement indépendantes de sa volonté, que les redevances d'assurances sociales n'ont plus été réglées à partir de l'automne 2004. Aussi, en l'absence de faute ou de négligence grave, les conditions d'application de l'art. 52 LAVS n'étaient-elles pas réalisées.

4.

Suivant l'art. 725a CO, le juge auquel est donné l'avis de surendettement peut ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible (al. 1, 2e phrase, in initio). Le juge peut désigner un curateur et soit priver le conseil d'administration de son pouvoir de disposition soit subordonner ses décisions à l'accord du curateur. Il définit en détail les attributions de celui-ci (al. 2). Selon la jurisprudence, une décision judiciaire d'ajournement de faillite ne modifie en rien l'obligation du débiteur de s'acquitter des cotisations aux assurances sociales (consid. 6a de l'arrêt S. du 18 juillet 2000, H 301/99, et l'arrêt cité).

La situation est au demeurant analogue dans le cas d'un sursis concordataire au sens de l'art. 298 al. 2 LP (cf. VSI 1994 p. 108 consid. 5b/cc), car le débiteur conserve la libre disposition de ses biens. Dans cette éventualité, le débiteur peut poursuivre l'exploitation de son entreprise et accomplir tous les actes juridiques qui entrent dans le cadre de la gestion quotidienne de celle-ci, à l'exception toutefois de ceux qui sont mentionné à l'art. 298 al. 2 LP (Staehelin/Bauer/Staehelin (édit.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Art. 221-352, Bâle 1998, n. 3 ad art. 298; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 2003, n. 8 ss ad art. 298). Le versement des cotisations dues sur les salaires payés n'entre pas dans la catégorie des actes juridiques qui tombent sous le coup des actes prohibés par l'art. 298 al. 2 LP. Par ailleurs, selon la jurisprudence, les montants dus à des institutions de prévoyance sociale à partir de la date du sursis sont des dettes de la masse qui ne sont pas touchées par le concordat et qui peuvent, de ce fait, être immédiatement payées (ATF 100 III 30; RDAT 1999 I n° 71 p. 278, consid. 4.1 de l'arrêt N. du 19 juillet 2006, H 66/05).

5.

En l'espèce, T.________ est resté administrateur unique de la société depuis l'ajournement de la déclaration de faillite. Quant au conseil d'administration, il a expressément conservé son pouvoir de disposition, suivant le dispositif de la décision d'ajournement de la faillite. Dès lors, conformément à la jurisprudence rappelée ci-avant, il appartenait toujours à l'administrateur de la société de verser les cotisations paritaires dans le cadre de la gestion des affaires courantes. Le fait que le curateur était chargé de la surveillance de l'activité de la société ou qu'il avait la faculté de ratifier les décisions importantes ne libérait pas pour autant l'intimé, en sa qualité d'organe de la société, de ses devoirs de surveillance et de contrôle en matière de paiement des cotisations sociales (voir le consid. 4.2 de l'arrêt N. du 19 juillet 2006, H 66/05, et les arrêts cités). En outre, il ne ressort pas des faits constatés par l'autorité cantonale que le curateur aurait déchargé l'administrateur du paiement des charges sociales courantes.

Vu ce qui précède, on ne saurait suivre les premiers juges lorsqu'ils ont admis que la marge de manoeuvre de l'intimé était restreinte au point de le disculper dans le préjudice subi par la recourante, car il a conservé ses prérogatives d'administrateur de la société dès l'ajournement de la déclaration de faillite et n'a pas été substitué dans ses attributions légales par le curateur, malgré ce qu'il laisse entendre (cf. réponse au recours de droit administratif, ch. 7 p. 5). En conséquence, il faut partir du principe qu'il incombait toujours à l'intimé, durant la période où la faillite était ajournée, de verser les cotisations paritaires afférentes aux salaires payés (cf. RDAT 1999 I no 71 p. 278), d'autant que le juge de la faillite n'avait pas restreint ses pouvoirs de telle façon qu'il lui aurait été impossible de payer lesdites cotisations (cf. consid. 3 de l'arrêt M. du 17 janvier 2002, H 38/01).

6.

L'intimé conteste avoir commis une négligence grave, voire une faute qualifiée au sens de l'art. 52 LAVS.

En sa qualité d'administrateur de la société faillie, l'intimé devait s'assurer que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés étaient effectivement payées à la caisse de compensation, conformément aux obligations légales de la société (art. 14 al. 1 LAVS en corrélation avec les art. 34 ss RAVS), nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein de l'administration de la société, aussi bien antérieurement à la décision d'ajournement de la déclaration de faillite (du 11 novembre 2004) que postérieurement à celle-ci. Un administrateur ne peut en effet se libérer de cette responsabilité en se bornant à soutenir qu'il faisait confiance à ses collègues chargés de gérer les finances de l'entreprise et de régler lesdites cotisations à la caisse de compensation, ou à affirmer qu'il n'avait qu'un rôle subalterne, car cela constitue déjà en soi un cas de négligence grave. On rappellera que la jurisprudence s'est toujours montrée sévère, lorsqu'il s'est agi d'apprécier la responsabilité d'administrateurs qui alléguaient avoir été exclus de la gestion d'une société et qui s'étaient accommodés de ce fait sans autre forme de procès (cf. notamment RCC 1992 pp. 268-269 consid. 7b, 1989 pp. 115-116 consid. 4).

En l'espèce, l'intimé reconnaît qu'il n'avait pas accès aux finances de la société, contrairement au directeur et à la comptable (réponse, ch. 9 p. 3). Il admet de plus avoir « subjectivement considéré » que le curateur s'était substitué à lui dans son rôle d'administrateur à compter du moment où le juge l'avait nommé (réponse, ch. 7 p. 5). Cela étant, en renonçant tacitement à exercer ses fonctions d'administrateur, l'intimé a fait preuve d'une passivité qui est en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la caisse de compensation. En effet, si T.________ s'était trouvé, comme il le reconnaît, dans l'incapacité d'exercer sa tâche d'administrateur (notamment de faire en sorte que les cotisations aux assurances sociales soient régulièrement payées), il aurait alors dû démissionner de ses fonctions (ainsi qu'il l'avait envisagé en septembre 2004) au lieu de tolérer la poursuite de l'exploitation hasardeuse d'une entreprise financée sans droit par les deniers publics. Pareil comportement relève de la négligence grave et tombe sous le coup de l'art. 52 LAVS.

7.

Le montant du dommage n'est ni contesté ni sujet à discussion.

8.

Compte tenu de ce qui précède, le jugement entrepris n'est pas conforme au droit fédéral et le recours s'avère bien fondé.

9.

La procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). L'intimé, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 156 al. 1 en relation avec l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.

Le recours de droit administratif est admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 21 septembre 2006 est annulé.

2.

Les frais de justice, d'un montant de 4'500 fr., sont mis à la charge de l'intimé.

3.

Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 10 décembre 2007

Au nom de la IIe Cour de droit social

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Le Greffier:

Meyer Berthoud