Tribunale federale

{T 0/2}

5A_217/2008/bnm

Urteil von 11. Juni 2008

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Raselli, Präsident,

Bundesrichter Meyer,

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,

Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien

X.________ AG,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Ruzek,

gegen

1. Y.________,

2. Z.________,

Beschwerdegegner,

beide vertreten durch Rechtsanwalt Kurt Klose,

Gegenstand

Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung,

Beschwerde gegen den Erledigungsbeschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, vom 22. Februar 2008.

Sachverhalt:

A.

Die Beschwerdeführerin erstellte als Generalunternehmerin ein Haus für die Beschwerdegegner. Aufgrund verschiedener Mängel hielten diese die Schlusszahlung des Werklohnes von Fr. 130'200.-- zurück. Am 7. Februar 2007 stellte die Gemeinde die Bezugsbewilligung aus. Der effektive Einzug erfolgte am 16. Juli 2007.

B.

Mit den Zahlungsbefehlen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsamtes A.________ vom 20. November 2006 leitete die Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegner für je Fr. 172'581.55 nebst Zins die Betreibung ein.

In beiden Betreibungen gewährte das Bezirksgericht Bülach am 17. April 2007 die provisorische Rechtsöffnung für Fr. 130'200.-- nebst Zins.

In Gutheissung des hiergegen erhobenen Rekurses der Beschwerdegegner wies das Obergericht des Kantons Zürich die Rechtsöffnungsgesuche am 22. Februar 2008 ab.

C.

Diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 7. April 2008 ans Bundesgericht weitergezogen mit den Begehren um dessen Aufhebung und um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für Fr. 130'200.-- nebst Zins in den Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsamtes A.________. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.

Der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert, gegen den grundsätzlich die Beschwerde in Zivilsachen ergriffen werden kann (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).

2.

Nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichts (Art. 105 Abs. 1 BGG) blieb vor erster Instanz unbestritten, dass die Gemeinde die Bezugsbewilligung zunächst verweigert und erst am 7. Februar 2007 erteilt hat. Neubauten dürften erst ab diesem Zeitpunkt bezogen werden (§ 12a BBV I) und es handle sich dabei nicht um blosse Ordnungsvorschriften, könne doch deren Nichtbeachtung mit Busse geahndet werden (§ 340 PBG). Mangels Bewilligung des Bezuges habe bis dahin ein (rechtlicher) Mangel vorgelegen, der die Ingebrauchnahme des Bauwerks im Sinn von Ziff. 4.3 des Werkvertrages als unzumutbar habe erscheinen lassen, und entsprechend habe der Mangel gemäss Ziff. 7.4 des Werkvertrages den vorgesehenen Gebrauch des Bauwerks im Zeitpunkt der geplanten Übergabe am 28. Juni 2006 resp. am 31. Oktober 2006 verhindert, was die Beschwerdegegner zu Zahlungsrückbehalten berechtigt habe.

3.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegner hätten die fehlende Bezugsbewilligung vor erster Instanz nur behauptet und erst vor Obergericht nachgereicht. Es sei willkürlich (Art. 9 BV) und verstosse gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 29 Abs. 1 BV), wenn das Obergericht das Beweismittel dennoch berücksichtigt und einseitig darauf abgestellt habe. Im Übrigen sei in der fraglichen Verfügung davon die Rede, dass die Bezugsbewilligung nachträglich erteilt werde. Das lasse darauf schliessen, dass sie mündlich bereits vorher erteilt worden sei.

4.

Wird die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt, kommt das strenge Rügeprinzip, wie es für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten hat, zur Anwendung (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254, III 638 E. 2 S. 639). Das bedeutet, dass nur auf klar und detailliert erhobene Rügen, nicht aber auf appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid eingetreten werden kann (BGE 125 I 492 E. 1b S. 495; 130 I 258 E. 1.3 S. 262). Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 117 Ia 10 E. 4b S. 11 f.).

5.

Beruht die betriebene Forderung auf einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldanderkennung - wozu für den Werklohn insbesondere der schriftliche Werkvertrag dienen kann -, spricht der Richter die provisorische Rechtsöffnung aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 82 SchKG).

Für die Glaubhaftmachung einer Einwendung im Sinn von Art. 82 Abs. 2 SchKG reicht die blosse Behauptung nicht (vgl. Panchaud/ Caprez, Die Rechtsöffnung, Bern 1980, § 26 Ziff. 1, 6 und 10). Hingegen bedarf es auch nicht eines eigentlichen Beweises; vielmehr reicht es aus, wenn der Rechtsöffnungsrichter aufgrund objektiver Anhaltspunkte überwiegend geneigt ist, an die Wahrheit der Einwände zu glauben, bzw. er erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Standpunktes des Betreibungsgläubigers haben muss (vgl. Panchaud/Caprez, a.a.O., § 26 Ziff. 2, 4 und 9; zum Ganzen siehe sodann Staehelin, Basler Kommentar, N. 87 zu Art. 82 SchKG; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 349 f.; vgl. ferner BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325).

6.

Die Beschwerdegegner haben erstinstanzlich die fehlende Bezugsbewilligung nicht nur behauptet, sondern eine (an die Beschwerdeführerin gerichtete) Verfügung der Gemeinde A.________ vom 14. August 2006 zu den Akten gegeben, wonach für eine ganze Anzahl von Häusern - insbesondere auch für die Doppeleinfamilienhäuser, von denen eines den Anlass der vorliegenden Rechtsöffnungsstreitigkeit bildet - der betreffenden Überbauung mangels gegebener Voraussetzungen keine Bezugsbewilligungen ausgestellt werden könnten und der Bezug dieser Liegenschaften bei Strafe verboten sei (act. 8/16). Insbesondere damit, aber auch aufgrund der umfangreichen Mängelunterlagen und der Einvernahme der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren, auf die im angefochtenen Entscheid verwiesen wurde, bestanden objektive Anhaltspunkte für den Einwand, die letzte Rate des Werklohnes dürfe zurückbehalten werden und sei demnach noch nicht fällig; die Beschwerdeführerin tut jedenfalls nicht in substanziierter Form dar, inwiefern das Obergericht vor dem geschilderten Hintergrund mit der Anerkennung der Einwendung in Willkür verfallen sein soll.

Was das Einreichen der vom 7. Februar 2007 datierenden Bezugsbewilligung anbelangt, gibt die Beschwerdeführerin nicht einmal bekannt, welche Norm der züricherischen Zivilprozessordnung oder welcher ungeschriebene Grundsatz des züricherischen Zivilprozessrechts willkürlich angewandt worden sein soll, wenn das Obergericht diese entgegengenommen und wesentlich darauf abgestellt hat; ebenso wenig setzt sie sich mit der obergerichtlichen Erwägung auseinander, die Behauptung, wonach die Bezugsbewilligung erst am 7. Februar 2007 erteilt worden sei, sei vor erster Instanz unbestritten geblieben. Die Willkürrüge bleibt somit unsubstanziiert. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die (unbestritten gebliebene) Bezugsbewilligung im zweitinstanzlichen Verfahren nicht nur von den Beschwerdegegnern, sondern auch von der Beschwerdeführerin selbst zu den Akten gegeben worden ist (act. 12/31, worauf im angefochtenen Entscheid hingewiesen wird), weshalb das Obergericht mit deren Berücksichtigung insbesondere auch nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossen haben kann.

Keine Willkür dartun lässt sich schliesslich mit der Behauptung, die Formulierung, wonach die "Bezugsbewilligung nachträglich erteilt" werde, lasse auf eine frühere mündliche Bewilligung schliessen: Abgesehen davon, dass das Wort "nachträglich" auf die Tatsache Bezug zu nehmen scheint, dass die Bewilligung vorher mangels erfüllter Voraussetzungen nie erteilt werden konnte, und abgesehen davon, dass völlig offen bleibt, wann - d.h. ob vor Fälligkeit der betriebenen Forderung - die angebliche "mündliche Verfügung" erteilt worden wäre, hätte diese ohnehin die gewünschte verbindliche Rechtswirkung nicht entfalten können, bedarf doch eine Verfügung nach zürcherischem Verfahrensrecht der Schriftform (vgl. § 10 VRG/ZH).

7.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit überhaupt auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind folglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Gegenseite ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. Juni 2008

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Möckli