{T 0/2}

1B_542/2012

Composition

MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président, Aemisegger, Merkli, Karlen et Chaix.

Greffier: M. Parmelin.

A.________, représenté par Mes Marc Bonnant, Magali Buser et Jacques Michod, avocats,

recourant,

contre

B.________ et C.________,

représentés par Me Damien Chervaz, avocat,

intimés,

Ministère public de la Confédération, Taubenstrasse 16, 3003 Berne.

Objet

procédure pénale, compétence ratione materiae,

recours contre la décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral du 25 juillet 2012.

Le 19 octobre 2011, le Ministère public de la Confédération a ouvert une instruction pénale du chef de crimes de guerre à l'encontre du général à la retraite et ancien Ministre algérien de la défense, A.________, pour des actes de torture prétendument commis en Algérie durant la guerre civile entre 1992 et 1999.

Par ordonnance du 1 ^er décembre 2011, il s'est déclaré compétent pour poursuivre le prévenu pour crimes de guerre.

La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a rejeté le recours formé par A.________ contre cette ordonnance au terme d'une décision prise le 25 juillet 2012.

Agissant par la voie du recours en matière pénale, A.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision et de dire qu'il bénéficie d'une immunité qui fait obstacle à toutes poursuites contre lui, respectivement que le Ministère public de la Confédération n'est pas compétent pour le poursuivre, toutes poursuites étant dès lors abandonnées. Il conclut subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à la Cour des plaintes pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Il n'a pas été demandé de réponses au recours. La Cour des plaintes a produit son dossier.

Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.

La décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral tranche une contestation relative à la compétence du Ministère public de la Confédération pour poursuivre le recourant du chef de crimes de guerre. Il a été rendu dans une cause pénale selon l'art. 78 al. 1 LTF.

Le recours au Tribunal fédéral contre les décisions rendues en matière pénale est régi par les art. 78 ss LTF. A teneur de l'art. 79 LTF, il est irrecevable contre les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, sauf si elles portent sur des mesures de contrainte. Tel n'est pas le cas de l'arrêt attaqué.

Le recourant soutient néanmoins qu'au vu de la portée de cette décision et des enjeux en présence, il y aurait lieu d'ouvrir une voie de recours extraordinaire, comme il l'a fait dans un arrêt paru aux ATF 133 IV 278. Si l'immunité devait lui être reconnue, le Ministère public de la Confédération devrait abandonner les poursuites engagées contre lui de sorte que l'admission du recours permettrait de mettre immédiatement un terme à la procédure initiée contre lui. Le recourant relève en outre qu'une décision rendue par une autorité incompétente à raison de la matière est nulle. Pour toutes ces raisons, il importerait de pouvoir examiner sans délai l'ordonnance du Ministère public de la Confédération reconnaissant sa propre compétence pour le poursuivre du chef de crimes de guerre. Le litige porterait en outre sur une question juridique de principe, qui dépasse les opérations d'enquête du Ministère public de la Confédération contre lesquelles le législateur a voulu exclure le recours et pour laquelle le droit fédéral offre une voie de recours dans les autres domaines du droit (art. 74 al. 2 let. a et 85 al. 2 LTF). Il devrait en aller de même en matière pénale. Il s'agirait d'une lacune qu'il conviendrait de combler par l'ouverture d'une voie de recours. Le recourant relève enfin que s'il avait été poursuivi non pas par le Ministère public de la Confédération, mais par une autorité cantonale, ou s'il avait été arrêté en Suisse en vue de son extradition dans un pays tiers, il aurait disposé d'une voie de droit contre la décision sur la compétence.

En introduisant l'art. 79 LTF, le législateur a désiré éviter que l'effet de décharge du Tribunal fédéral voulu par le transfert des compétences dévolues sous l'ancien droit à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral au Tribunal pénal fédéral ne soit réduit à néant par l'ouverture systématique du recours au Tribunal fédéral (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 ch. 2.2.3 p. 4030/4031 et ch. 4.2.2.2 p. 4160). L'ouverture d'un recours contre les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral admettant sa compétence (recte: la compétence du Ministère public de la Confédération) pour poursuivre une infraction relevant de la juridiction fédérale irait à l'encontre de cet objectif. Sous l'empire de l'art. 33 al. 3 let. a aLTPF, le Tribunal fédéral avait exclu tout recours contre de telles décisions (ATF 132 IV 89 consid. 1 p. 93; arrêts 1S.11/2004 du 22 novembre 2004 consid. 2.2, 1S.6/2004 du 11 janvier 2005 consid 1.2 et 6S.528/2006 du 11 juin 2007 consid. 2.2 in JdT 2007 IV 122). Il a entériné cette jurisprudence sous l'empire de la loi sur le Tribunal fédéral (arrêt 1B_66/2010 du 30 mars 2010 consid. 3.2). Seuls des motifs sérieux pourraient donc imposer une autre solution.

La référence faite à l'arrêt paru aux ATF 133 IV 278 n'est à cet égard pas pertinente. Dans cette affaire, la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral était entrée en matière sur le recours interjeté contre une décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral qui confirmait la décision de confiscation et de dévolution à l'Etat de valeurs patrimoniales prise par le Ministère public de la Confédération car il ne se justifiait pas de faire de différence quant aux voies de droit avec une décision de confiscation définitive prise par la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral dans le cadre d'un jugement au fond (cf. consid. 1.2). S'agissant d'une décision finale, elle pouvait faire valoir des arguments fondés à l'ouverture d'un recours en dérogation à l'art. 79 LTF. Tel n'est pas le cas de la décision attaquée qui ne met pas fin à la procédure pénale dirigée contre le recourant et revêt un caractère incident. Le fait que l'admission du recours puisse aboutir immédiatement à une décision définitive par l'abandon des poursuites ne suffit pas pour déroger à la règle de l'art. 79 LTF. Le législateur n'a ménagé aucune exception à l'irrecevabilité du recours pour cette raison, comme il l'a fait à l'art. 93 al. 1 let. b LTF. Le recourant pourra faire valoir son immunité devant la Cour des affaires pénales, s'il devait finalement être renvoyé en jugement, puis, le cas échéant, dans le cadre d'un recours contre l'arrêt au fond rendu par cette juridiction auprès du Tribunal fédéral. De même, il importe peu qu'une décision analogue aurait pu être immédiatement contestée si elle avait été rendue par un ministère public cantonal conformément à l'art. 92 LTF. Le législateur n'a pas introduit d'exception pour ce motif s'agissant des décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral et aucun élément ne permet de retenir qu'il s'agirait d'une lacune (cf. ATF 138 II 1 consid. 4.2 p. 3). Le recourant ne prétend au demeurant pas à juste titre que la recevabilité du recours en matière pénale devrait être reconnue en application de l'art. 92 LTF (cf. HEINZ AEMISEGGER/MARC FORSTER, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2008, n. 8 ad art. 79, p. 677). Les considérations d'égalité de traitement invoquées ne permettent pas d'ouvrir une voie de recours extraordinaire contre la décision de la Cour des plaintes.

L'ouverture d'un recours immédiat consacrée à l'art. 79 LTF en faveur des mesures de contrainte telles que la mise et le maintien en détention provisoire et la saisie de biens s'explique par la gravité des mesures concernées qui portent atteinte aux droits fondamentaux et le préjudice irréparable qui pourraient en résulter (cf. Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4030/4031). Les inconvénients liés à l'ouverture de poursuites qui pourraient se révéler ultérieurement injustifiées en raison de l'immunité dont le recourant prétend bénéficier ne sont pas comparables.

Le recourant se prévaut en vain de l'enjeu et de l'importance de la question litigieuse et des conséquences juridiques de la décision attaquée. Le législateur a en effet précisé dans la loi lorsqu'il entendait déroger à l'irrecevabilité d'un recours aux motifs que celui-ci soulève une question juridique de principe (art. 74 al. 2 let. a, 83 let. f ch. 2 et 85 al. 2 LTF) ou qu'il concerne un cas particulièrement important (cf. art. 84 LTF). Or, il n'a pas prévu pareille exception pour les recours en matière pénale dirigés contre les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral qui ne concernent pas des mesures de contrainte. Aucun élément allégué ou manifeste ne permettrait de retenir qu'il s'agirait d'une lacune qu'il y aurait lieu de combler en ouvrant une voie de recours contre ces décisions pour un tel motif.

Enfin, le fait que la nullité d'une décision puisse être invoquée en tout temps ne permet pas d'ouvrir une voie de recours inexistante (cf. ATF 118 III 4 consid. 2a p. 7). Le recourant ne saurait donc se prévaloir de ce grief pour contraindre la Cour de céans à entrer en matière.

Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable aux frais du recourant qui succombe (art. 65 et 66 al. 1, 2 ^ème phrase, LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens aux intimés qui n'ont pas été invités à déposer des observations.

Le recours est irrecevable.

Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

Il n'est pas alloué de dépens.

Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, au Ministère public de la Confédération et à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral.

Lausanne, le 8 novembre 2012

Au nom de la Ire Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Fonjallaz

Le Greffier: Parmelin